Sofern ein Unternehmen, das einem Konzern angehört, einen Arbeitnehmer seit Beginn des Arbeitsverhältnisses über mehrere Jahre einem anderen Konzernunternehmen überlässt, ist regelmäßig davon auszugehen, dass die Beschäftigung des Arbeitnehmers zum Zweck der Überlassung erfolgt ist. In diesem Fall kann sich das entleihende Unternehmen nicht auf das Konzernprivileg im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) berufen, BAG, Urteil vom 12.11.2024 – 9 AZR 13/24 – (PM Nr. 30/24 vom gleichen Tag). Zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer komme nach § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zustande, wenn der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer aus einem der in § 9 Abs. 1 AÜG aufgeführten Gründe unwirksam ist. Diese Rechtsfolge trete nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG bei einer Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen nicht ein, es sei denn, der Arbeitnehmer wird “zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt”. Der Kläger war über viele Jahre bei der S-GmbH angestellt. Seine vertraglich geschuldete Tätigkeit verrichtete er auf dem Werksgelände der Beklagten. Die Beklagte und die S-GmbH waren während der Beschäftigungsdauer des Klägers konzernverbundene Unternehmen. Der Kläger hat insbesondere geltend gemacht, dass seine Tätigkeit als Leiharbeitnehmer bei der Beklagten als Arbeitnehmerüberlassung zu qualifizieren sei. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Nach dem BAG ist das Konzernprivileg hingegen nicht nur dann unanwendbar, wenn Einstellung “und” Beschäftigung zum Zweck der Überlassung erfolgen. Die Konjunktion “und” in § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG sei als Aufzählung der bezeichneten Sachverhalte zu verstehen. Nach dem Willen des Gesetzgebers komme das Konzernprivileg auch dann nicht zur Anwendung, wenn der Arbeitnehmer zum Zweck der Überlassung eingestellt “oder” beschäftigt wird. Dies sei regelmäßig der Fall, wenn der Arbeitnehmer seit Beschäftigungsbeginn über mehrere Jahre hinweg durchgehend als Leiharbeitnehmer eingesetzt wird. Eine solche Praxis indiziere einen entsprechenden Beschäftigungszweck. Der Neunte Senat hat die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das LAG zurückverwiesen, welches zunächst die erforderlichen Tatsachenfeststellungen (Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Beklagten, Weisungsbefugnis) zu treffen habe, um beurteilen zu können, ob ein Sachverhalt i. S. d. AÜG vorliegt.

Prof. Dr. Christian Pelke, Ressortleiter Arbeitsrecht