a. Der Verantwortungsumfang: Kettenverantwortung versus differenzierte Stufenverantwortung

Die Frage nach dem konkreten Verantwortungsumfang, namentlich ob Art. 17 Abs. 1 BasisVO eine sog. Kettenverantwortung statuiert, worunter gemeinhin verstanden wird, dass sich jedes einzelne Glied der Kette, vom Erzeuger über den Groß- und Zwischen- bis hin zum Einzelhändler für die Einhaltung der und die Übereinstimmung mit sämtlichen lebensmittelrechtlichen Vorgaben verantwortlich zeichnet, ⁷⁵⁷ oder lediglich eine sog. differenzierte Stufenverantwortung, wonach der jeweilige Lebensmittelunternehmer allein für solche Verstöße und Fehler verantwortlich ist, welche entweder seinem eigenen Einflussbereich entspringen oder zumindest – soweit sie aus anderen Sphären herrühren – leicht erkenn- bzw. beeinflussbar sind ⁷⁵⁸ , ist die wohl am häufigsten in diesem Zusammenhang diskutierte. ⁷⁵⁹ Vor ebenjenem Hintergrund reichen die ganz unterschiedlichen Deutungen, die mitunter teils mehr Elemente einer Auslegung de lege ferenda als weniger de lege lata enthalten, von der Auffassung, Deutschland sei gut beraten, das Prinzip der Kettenverantwortung „unverändert beizubehalten“ ⁷⁶⁰ bis hin, dieses wäre „obsolet“ ⁷⁶¹ . Die Kernfrage zur Exegese dieser unterschiedlichen Sichtweisen auf Art. 17 Abs. 1 BasisVO lautet insoweit, ob ein Lebens- oder Futtermittelunternehmer auch für derlei Mängel responsabel ist, die beispielsweise von einem Zulieferer verursacht wurden und die nicht prima facie und ohne Weiteres erkennbar sind. ⁷⁶²

Zur Begründung der sog. differenzierten Stufenverantwortung im Sinne einer verantwortlichkeitsbeschränkenden Lesart, wird häufig auf den Wortlaut der Norm verwiesen, der nach entsprechendem Verständnis den Unternehmern lediglich die Einhaltung der Anforderungen des Lebensmittelrechts auferlegt, Seite 114 welche „für ihre Tätigkeit gelten“ ⁷⁶³ , woraus in der Zusammenschau mit Art. 19 BasisVO eine Begrenzung auf die eigene Einflusssphäre folge, ⁷⁶⁴ da dieser ausweislich seines Abs. 2 gerade abgestufte Verpflichtungen abhängig von dem jeweiligen Grad der Einwirkungsmöglichkeit und der Handelsstufe enthalte, ⁷⁶⁵ wonach bspw. dem Handel eine nur eingeschränkte Verantwortlichkeit zukomme ⁷⁶⁶ . Weiterhin sei eine solche stufenübergreifende Verantwortung nicht mit dem Vertrauensgrundsatz vereinbar ⁷⁶⁷ . ⁷⁶⁸

Obgleich diese Argumentation (wenn auch nur auf den ersten Blick) erklärlich und im Rahmen einer repressiven, strafrechtlichen Beurteilung des subjektiven Tatbestandes von entsprechendem Fehlverhalten der Lebens- oder Futtermittelunternehmer durchaus angemessen erscheint, ⁷⁶⁹ verkennt es doch das traditionelle Verständnis des Lebensmittelrechts als Gefahrenabwehr- bzw. Sicherheitsrecht, ⁷⁷⁰ welches sich anders als das Strafrecht nicht an „einer am eigenen Fehlverhalten ausgerichteten Zurechnung“ ⁷⁷¹ orientiert, sondern – ganz im Gegenteil – das Innehaben der tatsächlichen Gewalt über eine gefahrbegründende Sache, hier in Form der mangel- oder fehlerbehafteten Lebens- oder Futtermittel, genügen lässt. ⁷⁷² Und genau dies entspricht sowohl der Wertung des Art. 17 Abs. 1 BasisVO in Verbindung mit dem dazugehörigen Erwägungsgrund 12 ⁷⁷³ , wonach die gesamte Lebensmittelherstellungskette als Kontinuum zu betrachten ist, da jedes einzelne Glied eine potenzielle Auswirkung auf die Lebensmittelsicherheit haben kann, als auch dem Telos der Art. 5 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 BasisVO, demzufolge gerade das Lebensmittelrecht ein Seite 115 hohes Gesundheitsschutzniveau verfolgt. ⁷⁷⁴ Berücksichtigt man vor diesem Hintergrund weiterhin, dass das Verkehrsverbot für unsichere Lebensmittel aus Art. 14 BasisVO ⁷⁷⁵ für sämtliche Tätigkeitsstufen in der Lebensmittelkette Anwendung findet, ⁷⁷⁶ erscheint auch der Wortlaut des Art. 17 Abs. 1 BasisVO und das Verständnis der Art. 19 Abs. 1 und 2 BasisVO in einem diametral anderem Lichte als von den Befürwortern einer verantwortungsbegrenzenden Interpretation angenommen, ⁷⁷⁷ vor allem da sich beiden Normen weder eine unternehmereigene Verursachung der Lebensmittelunsicherheit entnehmen, ⁷⁷⁸ noch sich in der systematischen Zusammenschau eine Beschränkung der Verantwortung auf Mängel der eigenen Einflusssphäre herleiten lässt, ⁷⁷⁹ woraus nicht eine sog. differenzierte Stufenverantwortung folgt, sondern vielmehr eine stufenübergreifende Kettenverantwortung. ⁷⁸⁰

Aus rechtspraktischer Sicht und im Hinblick auf die Effektivität der Gefahrenabwehr wird eben dies durch den Umstand unterstrichen, dass im Falle einer (eingeschränkten) differenzierten Stufenverantwortung die zuständigen Überwachungsbehörden daran gehindert wären, gegenüber einem Lebens- oder Futtermittelunternehmer, in dessen Einflussbereich zwar ein mangelhaftes oder gar unsicheres Lebens- oder Futtermittel vorhanden ist, der Mangel sich allerdings nicht auf diesen bzw. dessen Verhalten sondern beispielsweise auf einen Zulieferer zurückführen lässt, mangels Verantwortlichkeit entsprechende Maßnahmen zu erlassen, so wären sie [die zuständigen Behörden, zumindest auf deutscher Ebene] – wie bereits das OVG Lüneburg sehr zutreffend in dem sog. Pferdefleisch-Beschluss erkannt hat – „auf die Inanspruchnahme des rechtswidrig handelnden – weil unmittelbar gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften verstoßenden – Verhaltensstörer beschränkt, [was wiederum zur Folge Seite 116 hätte, dass] die Anordnungsbefugnisse bei einer Vielzahl von Akteuren in der Lebensmittelproduktionskette“ ⁷⁸¹ ins Leere liefen.

b. Die Abgrenzung der Pflichtenkreise aus Art. 17 Abs. 1 und Abs. 2 BasisVO

Bedingt durch die offene Formulierung des Art. 17 BasisVO ⁷⁸² lässt sich noch eine weitere divergierende Lesart der Vorschrift erblicken, die sich auf das Verhältnis zwischen den Lebens- und Futtermittelunternehmern einerseits und den zuständigen Behörden andererseits bezieht. Denn während zwar Einigkeit darüber besteht, dass den Lebens- und Futtermittelunternehmern – ausweislich Art. 17 Abs. 1 BasisVO – die vollumfassende primäre Verantwortung auferlegt ist, in den ihrer Kontrolle unterstehenden Unternehmen dafür Sorge zu tragen, die Anforderungen des Lebensmittelrechts zu erfüllen bzw. deren Einhaltung zu überprüfen ⁷⁸³ und demgegenüber den zuständigen mitgliedstaatlichen Behörden – gemäß Art. 17 Abs. 2 BasisVO – die sekundäre Zuständigkeit für die dementsprechende Überwachung und Überprüfung obliegt, ⁷⁸⁴ kann die konkrete Verknüpfung dieser beiden (primären und sekundären) Verantwortlichkeiten durchaus als strittig bezeichnet werden. Die Problematik dieser unterschiedlichen Deutungen schlägt sich dabei vornehmlich in der Frage nieder, wie intensiv die an die Mitgliedstaaten gerichtete sekundäre Kontroll- und Überwachungsverantwortlichkeit zu verstehen ist, namentlich, ob die beiden Zuständigkeiten respektive Aufgaben entweder einer (mehr oder minder) strikten Trennung unterliegen ⁷⁸⁵ oder die Lebensmittelüberwachung in einer Art „Kooperationsverhältnis zwischen Wirtschaft und Staat“„ ⁷⁸⁶ stattfindet ⁷⁸⁷ .

Freilich lässt sich für zweitere Interpretation anführen, Art. 17 Abs. 1 und 2 BasisVO enthalte in der Zusammenschau den Grundgedanken einer gemeinsamen Aufgabenerfüllung im Sinne einer Zusammenarbeit, da der Staat dem Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmer entsprechend des sog. Miss Seite 117 brauchsprinzips ⁷⁸⁸ zunächst einen Vorschuss an Vertrauen entgegen bringt und nur dann eingreift, wenn die unternehmerseitigen Eigenkontrollen versagen oder nicht greifen. ⁷⁸⁹ Für ein solches Einschreiten stehen den zuständigen Behörden vielfältige Maßnahmen, beispielsweise aus Art. 138 Abs. 2 KontrollVO ⁷⁹⁰ , zur Verfügung, die mitunter als „scharfe[s] Schwert“ ⁷⁹¹ bezeichnet werden können, bei deren Erlass sie [die zuständigen Behörden] allerdings sodann das „gesetzlich angeordnete Kooperationsverhältnis zwischen Staat und Unternehmen ausreichend beachten“ ⁷⁹² müssten.

Dem wird entgegengehalten, dass bereits die Abs. 1 und 2 des Art. 17 BasisVO eine strikte redaktionelle Trennung zwischen den unternehmerischen Tätigkeiten in Form der Erfüllung der lebensmittelrechtlichen Anforderungen und den staatlichen Aufgaben, die sich in der Durchsetzung derselben erstrecken, vornimmt. Und obgleich zweifelsohne die Lebens- und Futtermittelunternehmer dem Verbraucherschutz gleichermaßen verpflichtet sind wie die Mitgliedstaaten, handelt es sich bei der in Abs. 2 manifestierten Aufgabe doch um etwas inhaltlich und dem Wortlaut nach Anderes. ⁷⁹³ Allerdings würde dadurch wiederum die Ausgestaltung des Lebensmittelrechts als Risikoverwaltungsrecht verkannt, bei der lediglich die (staatlicherseits betriebene) Fremdkontrolle zugunsten von unternehmerischen Eigenkontrollen zurückzutreten habe. ⁷⁹⁴

Betrachtet man diese unterschiedlichen Lesarten mit ihren – jeweils für sich wohl nachvollziehbaren – Erwägungen nun jedoch vor dem Hintergrund der eigentlich in Rede stehenden Frage, ob und inwieweit eine solche Differenzierung für die Rechtspraxis und die Vornahme von staatlichen Risikomanagementmaßnahmen überhaupt relevant ist, so lässt sich hierzu Folgendes anführen: Nach der Legaldefinition des Risikomanagements aus Art. 3 Nr. 12 BasisVO beinhaltet der diesbezügliche Prozess eine Abwägung strategischer Alternativen in Konsultation mit den Beteiligten, der in die Wahl geeigneter Präventions- und Kontrollmöglichkeiten mündet. ⁷⁹⁵ Und wenn jene Abwägung strategischer Alternativen eben zu der Schlussfolgerung führt, ein entsprechendes Risiko könne zumindest auch durch die betroffenen Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmer bewältigt werden bzw. wenn ein unternehmerseitiges Vorgehen eine effektive, mithin geeignete Präventionsmöglichkeit darstellt, so Seite 118 gebietet doch einerseits bereits die Grundidee des Risikomanagements in Verbindung mit der Kernaussage des Art. 17 Abs. 1 BasisVO, dass vornehmlich die entsprechenden Unternehmer tätig werden können und müssen bzw. die zuständigen Behörden (in Anknüpfung an Art. 17 Abs. 2 BasisVO) erst Maßnahmen ergreifen, soweit unternehmereigene Mittel keinen Erfolg versprechen respektive von deren Seite kein Interesse oder keine Motivation für eine Mitwirkung erkennbar hervortritt. Andererseits entspricht genau dies dem im Falle von staatlichen Maßnahmen ohnehin zwingend zu berücksichtigenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. ⁷⁹⁶

Seite 120 a. Die Reaktionsstufen und der (Norm-)Adressatenkreis des Art. 19 BasisVO

Aus der Zusammenschau der einzelnen Absätze des Art. 19 BasisVO lassen sich, abhängig davon, ob das in Rede stehende Lebensmittel lediglich innerhalb der Lebensmittelkette weitergegeben wurde oder den Verbraucher bereits erreicht haben könnte bzw. ob dieses möglicherweise die Gesundheit des Menschen schädigen kann, ⁸¹¹ im Wesentlichen die drei folgenden Reaktionsstufen ⁸¹² beschreiben:

Die erste Reaktionsstufe (sog. Rücknahme) sieht ausweislich Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BasisVO vor, dass der Lebensmittelunternehmer ein nicht sicheres Lebensmittel, welches sich zwar nicht mehr unter seiner Kontrolle befindet, gleichzeitig aber die Verbraucherschaft noch nicht erreicht hat, also lediglich innerhalb der Lieferkette an einen nachfolgenden Lebensmittelunternehmer weitergegeben wurde, unverzüglich vom Markt zu nehmen hat, indem er sich mit diesem in Verbindung setzt, um eine Weitergabe an den Verbraucher zu verhindern. Zudem ist die zuständige Behörde hierüber zu unterrichten ⁸¹³ . ⁸¹⁴

Sofern das nicht sichere Lebensmittel den Verbraucher bereits erreicht haben könnte, greift hingegen die zweite Reaktionsstufe (sog. Rückruf) aus Art. 19 Abs. 2 Satz 2 BasisVO, die nicht nur eine Unterrichtung der zuständigen Behörden, sondern darüber hinaus auch eine solche der Verbraucherschaft („unterrichtet der Unternehmer die Verbraucher effektiv und genau über den Grund für die Rücknahme“) ⁸¹⁵ vorsieht und mit der ebenfalls die Verpflichtung einhergeht, das betreffende Lebensmittel vom Markt zu nehmen. ⁸¹⁶

Seite 121 Besteht überdies die Möglichkeit, dass ein bereits in Verkehr gebrachtes Lebensmittel die Gesundheit des Menschen schädigen kann, so hat der Lebensmittelunternehmer gemäß Art. 19 Abs. 3 BasisVO im Rahmen einer dritten Reaktionsstufe zusätzliche Maßnahmen zu treffen, welche die vorgenannten einschließen und zudem eine umfassendere Unterrichtung der zuständigen Behörden beinhaltet, die sich auch auf die bereits getroffenen Maßnahmen bezieht. Weiterhin darf der Lebensmittelunternehmer niemanden daran hindern oder davon abschrecken, mit den zuständigen Behörden zusammenzuarbeiten, um einem mit einem Lebensmittel verbundenen Risiko vorzubeugen bzw. dieses zu begrenzen oder auszuschalten. ⁸¹⁷

Soweit über die grundsätzliche Gliederung dieser drei Reaktionsstufen zwar weitestgehende Einigkeit herrscht, folgen daraus doch mehrere Ungeklärtheiten. Zunächst sei in diesem Zusammenhang auf die Frage nach dem persönlichen Anwendungsbereich des Art. 19 Abs. 1 BasisVO verwiesen, der in seinem Satz 1 von dem sog. ursprünglichen Lebensmittelunternehmer spricht und in der Zusammenschau mit Abs. 2, in dem sich – so eine mögliche Auslegung – eine Privilegierung für den Bereich des Einzelhandels und des Vertriebs dergestalt erblicken lässt, als dass solchen Lebensmittelunternehmern lediglich eine Verpflichtung zur Information und Mitarbeit bzw. zur Rücknahme, nicht jedoch zu einem Rückruf ⁸¹⁸ obliegt, ⁸¹⁹ anderen (ursprünglichen) Lebensmittelunternehmern, namentlich den Produzenten oder Importeuren hingegen schon, während dieser Ansatz nach einer anderen Lesart eben nicht überzeugt und es sich auch bei einem Einzelhändler um den sog. ursprünglichen Lebensmittelunternehmer handelt, ⁸²⁰ mit der Folge, dass die Rückrufverpflichtung auch für diesen greift. ⁸²¹ Beide Deutungen verkennen allerdings den immanenten Zweck des Art. 19 BasisVO, der vornehmlich im Sinne eines effektiven (gesundheitlichen) Verbraucherschutzes darin besteht, bereits in Verkehr befindliche, nicht sichere Lebensmittel wieder aus dem Verkehr zu entfernen. ⁸²² Der Begriff des ursprünglichen Lebensmittelunternehmers bezieht sich dementsprechend nach dem Telos der Norm vielmehr auf sämtliche Unternehmer, die erkennen oder Grund zu der Annahme haben, dass ein von ihnen eingeführtes, erzeugtes, verarbeitetes, hergestelltes oder vertriebenes Seite 122 Lebensmittel nicht sicher ist und dass sich dieses nicht mehr unter deren unmittelbarer Kontrolle befindet, mithin auf alle Unternehmer, die einen diesbezüglichen Kontrollverlust erlitten haben, ⁸²³ worunter freilich auch solche des Einzelhandels und des Vertriebs fallen können – allerdings deutlich seltener, da hier entsprechende Mängel natürlich nicht ohne Weiteres erkannt werden (können). ⁸²⁴

b. Die materielle Komponente des Art. 19 BasisVO und ihre tatbestandlichen Ungeklärtheiten

Zwei weitere Ungeklärtheiten – welche für die Aufhellung der in hiesigem Abschnitt relevanten Frage, ⁸²⁵ ob ein Risiko bzw. welcher Risikograd genügt, Risikomanagementmaßnahmen auszulösen bzw. ob auch sog. andere berücksichtigenswerte Faktoren solche für sich auszulösen vermögen, sehr viel relevanter erscheinen – betreffen das rücknahme- bzw. rückrufauslösende Tatbestandsmerkmal des Art. 19 Abs. 1 BasisVO („Anforderungen an die Lebensmittelsicherheit nicht entspricht“):

So stellt sich erstens die Frage, ob ein Rückruf auch zu veranlassen ist, wenn lediglich die zweite Tatbestandsvariante des Art. 14 Abs. 2 (lit. b) BasisVO erfüllt ist, also bei lediglich zum Verzehr ungeeigneter, jedoch (noch) nicht gesundheitsschädlicher (Art. 14 Abs. 2 lit. a BasisVO) Lebensmittel. Denn während Art. 19 Abs. 1 BasisVO ausweislich seines Wortlautes auf Lebensmittel rekurriert, die den Anforderungen an die Lebensmittelsicherheit nicht entsprechen, mithin beide Tatbestandsvarianten in Bezug nimmt, wird insbesondere vertreten, dass die Warnfunktion des (öffentlichen) Rückrufes durch eine deutlich höhere Anzahl solcher marginalisiert oder bagatellisiert würde ⁸²⁶ respektive dass in solchen Fällen ein Rückruf regelmäßig zumindest nicht erforderlich sei; ⁸²⁷ die Rechtsprechung und Teile des ihr folgenden Schrifttums fordern hingegen allein eine „strikte Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes“ ⁸²⁸ . Vor dem Hintergrund des einschränkenden Passus aus Art. 19 Abs. 1 Satz 2 a.E. BasisVO, wonach ein Rückruf ohnehin nur dann statthaft ist, sofern andere Maßnahmen zur Erzielung eines hohen Gesundheitsschutzniveaus nicht ausreichen, erscheinen diese vorgenannten Deutungen zwar nicht als Makulatur, im Ergebnis aber doch nur als eine Frage der kon Seite 123 sequenten Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips, die sich von der nebst angeführten „strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung“ nur in begrifflicher Hinsicht unterscheidet. ⁸²⁹

Zweitens stellt(e) sich die Frage, ob eine Rücknahme bzw. ein Rückruf auch dann erforderlich ist, wenn das betreffende Lebensmittel zwar eine mikrobiologische Verunreinigung bspw. durch Listerien- oder Salmonellenbefunde aufweist, aufgrund eines zutreffenden Sicherheitshinweises gemäß Art. 14 Abs. 3 lit. b BasisVO jedoch als sicher in diesem Sinne anzusehen ist. Zur Auflösung dieser Auslegungsfrage hat nicht zuletzt die Entscheidung des BVerwG in dem plakativen wie bezeichnenden sog. Dönerspieß-Fall ⁸³⁰ beigetragen, welche ebene jene Problematik zum Gegenstand hatte. Ausgangspunkt war hierbei Art. 7 MikrobiolKritVO ⁸³¹ , in dem das BVerwG eine Rechtsfolgenverweisung ⁸³² erblickte und der bei unbefriedigenden Untersuchungsergebnissen von sog. Lebensmittelsicherheitskriterien dementsprechend anordnet, das in Rede stehende Lebensmittel nach Art. 19 BasisVO zwingend vom Markt zu nehmen, unabhängig davon, ob dessen Voraussetzungen in Form der Erkenntnis oder des Grundes der Annahme, das Lebensmittel entspreche nicht den Anforderungen an die Lebensmittelsicherheit, vorliegen. ⁸³³

c. Das epistemische und prognostische Element des Art. 19 BasisVO

Weniger Auslegungsprobleme lassen sich indes im Hinblick auf das epistemische Tatbestandsmerkmal des Art. 19 BasisVO erblicken, welches voraussetzt, dass der Lebensmittelunternehmer entweder (positiv) erkennt, also „wenn ihm eine entsprechende und ihn überzeugende Beurteilung vorliegt“ ⁸³⁴ oder er zumindest Grund zu der Annahme hat, dass ein Lebensmittel den Anforderungen an die Lebensmittelsicherheit nicht entspricht. Erwähnenswert ist hierbei, vor allem hinsichtlich letzterer, sehr viel weitergehender Alternative, in welcher Intensität ein Grund zu der Annahme überhaupt vorliegen muss. Jedenfalls fügt sich dieser Passus beinahe nahtlos in die ähnlich gestaltete englische und französische Sprachfassung der BasisVO ein, die mit den Formulierungen has Seite 124 reason to believe ⁸³⁵ und a des raisons de penser ⁸³⁶ eine deutlich schwächere Wissensgrundlage als beispielsweise den hinreichenden Verdacht erfordert, wie er für eine Information der Öffentlichkeit nach Art. 10 BasisVO vorausgesetzt wird. ⁸³⁷ Entscheidend ist aber, dass dem Lebensmittelunternehmer „konkrete Umstände bekannt sind“ ⁸³⁸ , die über bloß hypothetische Erwägungen hinausgehen, ⁸³⁹ während es dem Wortlaut der Norm nach noch nicht genügt, dass er solche Umstände zwar hätte erkennen müssen, tatsächlich aber nicht erkannt hat ⁸⁴⁰