- Vorwort
- Abkürzungsverzeichnis
- § 1 Einleitung
- A. Influencer-Marketing in Gesellschaft, Wirtschaft und Rechtsprechung
- B. Eingrenzung der Untersuchung
- C. Untersuchungsgegenstand
- D. Gang der Untersuchung
- § 2 Grundlagen des Influencer-Marketings
- A. Allgemeines
- I. Influencer-Marketing als Teil der unternehmerischen Kommunikationspolitik
- 1. Abgrenzungen zum Influencer-Marketing
- a) Public Relations (PR)
- b) Werbung
- aa) Abgrenzung zu Public Relations
- bb) Ökonomischer Werbebegriff
- cc) Rechtliche Werbebegriffe
- (1) Werbung im Medienrecht
- (2) Werbung im Lauterkeitsrecht
- dd) Zwischenfazit
- c) Content-Marketing
- aa) Abgrenzung zur Werbung
- bb) Differenzierung nach Inhaltsarten
- d) Affiliate-Marketing
- e) Social-Media-Marketing
- aa) Begriff Social Media
- bb) Ökonomischer Ansatz
- cc) Wirkungsweise
- 2. Influencer-Marketing
- a) Testimonials
- b) Social-Media-Stars
- c) Abgrenzbarkeit
- d) Arbeitsbegriff Influencer
- II. Entwicklung des Influencer-Marketings
- 1. Word-of-Mouth (WOM)
- a) Empfehlungsmarketing
- b) Mund-zu-Mund Werbung
- 2. Werbung mit Testimonials
- 3. Zeitalter des Internets
- a) Electronic Word-of-Mouth (eWOM)
- b) Influencer-Marketing in Social Media
- B. Funktionsweise des Influencer-Marketings
- I. Ökonomische Modelle des Entscheidungsverhaltens
- 1. Customer Journey
- 2. Entscheidungsprozess
- II. Beeinflussung durch Influencer-Marketing
- 1. Prinzipien der Beeinflussung
- a) Reziprozität
- b) Konsistenz
- c) Soziale Bewährtheit
- d) Sympathie
- e) Autorität
- f) Knappheit
- 2. Entscheidungstypologie
- a) Entscheidungen mit stärkerer kognitiver Steuerung
- aa) Extensive Entscheidungen
- bb) Limitierte Entscheidungen
- b) Entscheidungen mit schwacher kognitiver Steuerung
- aa) Habitualisierte Entscheidungen
- bb) Impulsive Entscheidungen
- III. Einflussnahme auf die konkrete Entscheidung
- 1. Anknüpfungspunkte im Entscheidungsprozess
- 2. Überzeugung durch Beeinflussung
- 3. Verleitung zu bestimmten Entscheidungen
- IV. Interessenlagen
- 1. Ziele des Influencers
- a) Förderung der eigenen Reputation/des eigenen Images
- b) Absatz von Werbedienstleistungen
- c) Förderung des beworbenen Unternehmens
- d) Absatz eigener Produkte
- 2. Ziele des Unternehmens
- a) Marktökonomische Ziele
- b) Marktpsychologische Ziele
- c) Marketingziele in den Social Media
- aa) Ziele im B2C-Verhältnis
- bb) Ziele im B2B-Verhältnis
- cc) Zwischenfazit
- V. Erkennbarkeit von Beeinflussungsversuchen
- 1. Persuasion Knowledge Model
- 2. Aktivierung des Persuasionswissens beim Influencer-Marketing
- 3. Rechtlicher Maßstab
- a) Medienrecht
- b) Lauterkeitsrecht
- c) Anpassung des Maßstabs bei Internetnutzung?
- d) Anpassung des Maßstabs beim Influencer-Marketing auf Instagram?
- aa) Kinder und Jugendliche als Zielgruppe
- bb) Junge Erwachsene als Zielgruppe
- e) Flexible Anpassung im Einzelfall
- f) Charakterisierung des durchschnittlichen Instagram-Nutzers
- aa) Informiertheit
- bb) Aufmerksamkeit
- cc) Kritikfähigkeit (Verständigkeit)
- 4. Zwischenfazit
- C. Merkmale des Influencer-Marketings
- I. Reichweite und Streuverluste
- II. Effektivität durch Glaubwürdigkeit
- 1. Allgemeines zur Glaubwürdigkeit
- 2. Glaubwürdigkeit von Influencern
- 3. Verlust der Glaubwürdigkeit
- a) Widersprüchliches Verhalten
- b) Erkaufte Reichweite
- c) Spannungsverhältnis zu den Kennzeichnungspflichten
- D. Instagram als Kommunikationskanal
- I. Funktionen
- 1. Allgemeines
- 2. Foto- und Videomaterial
- 3. Tap Tags
- 4. Stories
- 5. Reels
- 6. Chat
- 7. Instagram-Shops
- II. Weitere wichtige Begriffe
- 1. Profil/Account
- 2. Follower/Abonnent
- 3. Newsfeed
- 4. Post/Posten
- 5. Biografie/Steckbrief
- E. Thesen zu § 2
- § 3 Europarechtliche, unionsrechtliche und verfassungsrechtliche Grundlagen
- A. Europarechtliche Grundlagen
- I. Influencer
- 1. Kommunikationsfreiheiten
- a) Schutzbereich
- b) Umfassender Schutz der Betätigung von Influencern
- 2. Berufsfreiheit
- 3. Recht auf Schutz des Privatlebens
- II. Unternehmer
- III. Follower/Rezipienten
- 1. Informationsfreiheit
- a) Negative Informationsfreiheit
- b) Schutzgut der Meinungsbildungsfreiheit
- 2. Recht auf Schutz des Privatlebens
- a) Schutzbereich
- b) Keine Beeinträchtigung der Selbstbestimmung
- 3. „Drittwirkung“ der EMRK
- a) Dogmatik der positiven Verpflichtungen
- b) Umsetzung der Schutzpflichten
- IV. Ergebnis
- B. Unionsrechtliche Vorgaben
- I. Grundrechte-Charta
- 1. Verhältnis zu anderen Grundrechtsordnungen
- a) Verhältnis zur EMRK
- b) Verhältnis zum GG
- aa) Maßstab bei fehlenden nationalen Gestaltungsspielräumen
- bb) Maßstab bei nationalen Gestaltungsspielräumen
- 2. Influencer
- a) Meinungsfreiheit
- b) Medienfreiheit
- c) Unternehmerische Freiheit
- d) Kunstfreiheit
- e) Recht auf Schutz personenbezogener Daten
- 3. Unternehmer
- 4. Follower/Rezipienten
- a) Informationsfreiheit
- b) Recht auf Achtung des Privatlebens
- c) Beeinträchtigung durch Private
- aa) Unmittelbare Grundrechtsbindung
- bb) Mittelbare Wirkungen
- (1) Ungültigkeit/Unanwendbarkeit von Vorschriften
- (2) Auslegung im Lichte der GRCh
- (3) Schutzpflichten
- II. Sekundärrecht
- 1. AVMD-RL
- a) Schutzzweck
- b) Harmonisierungsansatz
- c) Anwendungsbereich
- aa) Audiovisuelle Mediendienste
- (1) Fernsehprogramme
- (2) Audiovisuelle Mediendienste auf Abruf
- (3) Audiovisuelle kommerzielle Kommunikation
- bb) Video-Sharing-Plattformen
- cc) Fotos, Bilder und klassische Werbevideos
- 2. E-Commerce-RL
- a) Schutzzweck
- b) Harmonisierungsansatz
- c) Anwendungsbereich
- 3. UGP-RL
- a) Schutzzweck
- b) Harmonisierungsansatz
- c) Anwendungsbereich
- aa) Förderung eines fremden Unternehmens
- bb) Förderung der eigenen Reputation
- cc) Förderung des Absatzes eigener Werbedienstleistungen
- dd) Förderung des Absatzes eigener Produkte
- ee) Zwischenfazit
- 4. Verhältnis der Richtlinien zueinander
- a) Verhältnis AVMD- und E-Commerce-RL
- aa) Regulierung audiovisueller Inhalte
- bb) Regulierung von Video-Sharing-Plattformen
- b) Subsidiarität der UGP-RL
- aa) Verhältnis zur AVMD-RL
- (1) Rechtsprechung des EuGH
- (2) Kritik der Literatur
- (3) Spezialität der AVMD-RL
- bb) Verhältnis zur E-Commerce-RL
- 5. Ausblick: Digital Services Act
- III. Ergebnis
- C. Verfassungsrechtliche Grundlagen
- I. Influencer
- 1. Art. 5 Abs. 1 GG
- a) Meinungsfreiheit
- b) Die Grundrechte aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG
- aa) Rundfunkfreiheit
- bb) Pressefreiheit
- cc) Eigenständiges Grundrecht der Medienfreiheit
- dd) Funktionaler Ansatz
- ee) Stellungnahme
- ff) Zwischenfazit
- c) Verhältnis von Meinungs- und Medienfreiheit
- 2. Berufsfreiheit
- 3. Kunstfreiheit
- a) Schutzbereich
- b) Wirtschaftliche Verwertung
- 4. Allgemeines Persönlichkeitsrecht
- a) Recht auf informationelle Selbstbestimmung
- b) Andere Ausprägungen
- II. Unternehmer
- 1. Berufsfreiheit
- 2. Meinungsfreiheit
- 3. Medienfreiheit
- 4. Kunstfreiheit
- 5. Eigentumsgarantie
- III. Follower/Rezipienten
- 1. Informationsfreiheit
- a) Schutzbereich
- b) Negative Informationsfreiheit
- 2. Allgemeines Persönlichkeitsrecht
- a) Schutzbereich
- b) Keine Beeinträchtigung der Selbstbestimmung
- 3. Mittelbare Drittwirkung der Grundrechte
- IV. Ergebnis
- D. Thesen zu § 3
- § 4 Medienrechtliche Beurteilung
- A. Allgemeines
- I. MStV
- II. TMG
- III. JMStV
- IV. Verhältnis der verschiedenen Regelungen zueinander
- B. Begriff der Telemedien
- I. Elektronische Informations- und Kommunikationsdienste
- II. Rundfunk
- III. Telekommunikationsdienste nach § 3 Nr. 24 TKG
- IV. Telekommunikationsgestützte Dienste nach § 3 Nr. 25 TKG
- V. Anknüpfungspunkte der medienrechtlichen Beurteilung
- 1. Instagram als Telemedium
- 2. Influencer-Profile als eigenständige Telemedien
- a) Kriterien der Eigenständigkeit
- b) Eigene Gestaltungsmacht der Nutzer
- 3. Fehlende Eigenständigkeit einzelner Beiträge
- 4. Zwischenfazit
- C. Anforderungen an Influencer
- I. Impressumspflichten
- 1. Schutzzweck der Impressumspflichten
- 2. § 18 MStV
- a) Keine unionsrechtlichen Grundlagen
- b) § 18 Abs. 1 MStV
- aa) Keine Ausnahme
- (1) Zugänglichkeit des Angebots
- (2) Inhalt des Angebots
- bb) Inhalt und Verfügbarkeit der Angaben
- (1) Leichte Erkennbarkeit
- (2) Unmittelbare Erreichbarkeit
- (3) Ständige Verfügbarkeit
- (4) Sonderfall des § 18 Abs. 1 Nr. 2 MStV
- c) § 18 Abs. 2 MStV
- aa) Regelbeispiel
- bb) Begriffsbestimmung Telemedien mit journalistisch-redaktionellen Angeboten
- (1) Einzelne Beiträge/Inhalte als Betrachtungsgegenstand
- (2) Kriterien zur Begriffsbestimmung
- (3) Regelmäßiges Fehlen einer journalistisch-redaktionellen Gestaltung
- (4) Ausnahmen im Einzelfall
- cc) Zwischenfazit
- 3. § 5 Abs. 1 TMG
- a) Überschießende Umsetzung unionsrechtlicher Grundlagen
- b) Geschäftsmäßige Telemedien
- c) Inhalt und Verfügbarkeit der Angaben
- aa) Inhalt
- (1) § 5 Abs. 1 Nr. 1, 2 TMG
- (2) § 5 Abs. 1 Nr. 8 TMG
- bb) Verfügbarkeit
- 4. Umsetzung der Impressumspflicht auf Instagram
- a) Problematik
- b) Lösungsvorschläge
- c) Insbesondere: Umsetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG
- d) Zwischenfazit
- II. Werbetrennung und Werbekennzeichnung
- 1. Allgemeines Trennungs- und Kennzeichnungsgebot
- a) § 22 Abs. 1 S. 1, 2 MStV
- aa) Überschießende Umsetzung unionsrechtlicher Grundlagen
- bb) Begriff der Werbung
- (1) Förderung des Absatzes oder Erscheinungsbilds einer wirtschaftlich tätigen Person
- (2) Fremd- oder Eigenwerbung
- (a) Fremdwerbung
- (b) Eigenwerbung
- (3) Zwischenfazit
- (4) Ermittlung der Eigenwerbung und Konsequenz für „private“ Beiträge
- cc) Trennungsgebot
- dd) Kennzeichnungsgebot
- (1) Schutzzweck
- (2) Anforderungen des § 22 Abs. 1 S. 1 MStV
- ee) Kein Einsatz unterschwelliger Techniken
- b) § 6 Abs. 1 TMG
- aa) Unionsrechtliche Grundlagen
- (1) Kommerzielle Kommunikation im Sinne des Art. 2 lit. f) E-Commerce-RL
- (2) Anforderungen des Art. 6 E-Commerce-RL
- bb) Kommerzielle Kommunikation im Sinne des § 2 Nr. 5 TMG
- (1) Grundsätzlich weite Auslegung
- (2) Einschränkung durch § 2 Nr. 5 lit. b) TMG
- (a) Richtlinienkonforme Auslegung des § 2 Nr. 5 lit. b) Hs. 1 TMG
- (b) Fehlende unionsrechtliche Grundlage des § 2 Nr. 5 lit. b) Hs. 2 TMG
- (aa) Unionsrechtswidrigkeit
- (bb) Fehlende Berücksichtigung des § 22 Abs. 1 MStV und systematische Verwerfung
- (3) Zwischenfazit
- cc) Kennzeichnungsgebot des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG
- dd) Identifizierbarkeit des Werbetreibenden nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 TMG
- ee) Angebote zur Verkaufsförderung, Preisausschreiben und Gewinnspiele, § 6 Abs. 1 Nr. 3, 4 TMG
- c) Entbehrlichkeit der Kennzeichnung
- aa) Fehlende unionsrechtliche Legitimation
- bb) Keine grundsätzliche Entbehrlichkeit der Kennzeichnung
- 2. Spezielle Vorgaben für rundfunkähnliche Telemedien
- a) Unionsrechtliche Grundlagen
- b) Begriff
- c) Instagram-Accounts als rundfunkähnliche Telemedien
- aa) Hauptzweck des Accounts
- bb) Keine Fernsehähnlichkeit im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 13 MStV erforderlich
- d) Einschlägige Vorgaben für rundfunkähnliche Telemedien
- aa) Dauerwerbesendung
- bb) Verbot der Schleichwerbung
- cc) Produktplatzierung
- (1) Ausnahme für Verbrauchersendungen
- (2) Inhaltliche Vorgaben
- (3) Teleologische Reduktion der Vorgaben zur Produktplatzierung
- dd) Sponsoring
- (1) Inhaltliche Vorgaben
- (2) Teleologische Reduktion der Vorgaben zum Sponsoring
- ee) Werbung für alkoholische Getränke
- ff) Gewinnspiele
- 3. Umsetzung der Kennzeichnungsvorgaben auf Instagram
- a) Problematik der „Überkennzeichnung“
- b) Grundsätzliche Trennung zwischen wirtschaftlichem und privatem Profil
- c) Kennzeichnung des wirtschaftlichen Profils
- aa) Angaben in der Biografie/Steckbrief
- (1) Kritik an der Profilkennzeichnung
- (2) Klare Zuordnung einzelner Inhalte
- (3) Erkennbarkeit des werblichen Charakters einzelner Inhalte bei verschiedenen Ansichten
- (a) Newsfeed
- (b) Hashtag-/Standortsuche und Versenden/Teilen von Inhalten
- bb) Sichtbarkeit
- cc) Sprache
- (1) Maßstab des durchschnittlichen Instagram-Nutzers
- (2) Zwischenfazit
- dd) Aktivierung des Persuasionswissens durch die Profilkennzeichnung
- d) Weitergehende Erwägungen zur Kennzeichnung
- aa) Keine gesonderte Erkennbarkeit für Beiträge, die Fremdwerbung enthalten
- (1) Wortlaut
- (2) Schutzzweck
- (3) Zwischenfazit
- bb) Beiträge, die auf dem Account gepostet werden
- cc) Beiträge, die Rabattcodes oder Gewinnspiele enthalten
- dd) Stories
- ee) Influencer-Account als rundfunkähnliches Telemedium
- III. Besondere Schutzvorschriften des JMStV
- 1. Schutzzweck des JMStV
- 2. § 6 Abs. 2 Nr. 1, 2 JMStV
- a) Schutzzweck
- b) Überschießende Umsetzung unionsrechtlicher Grundlagen
- c) Tatbestandsvoraussetzungen
- aa) § 6 Abs. 2 Nr. 1 JMStV
- (1) Gezielte Ansprache von Kindern oder Jugendlichen
- (2) Ausnutzen der Unerfahrenheit und Leichtgläubigkeit
- (a) Kriterien der KJM
- (b) Jugendschutzrichtlinien der Landesmedienanstalten
- (c) Eingeschränkte Übernahme dieser Kriterien
- bb) § 6 Abs. 2 Nr. 2 JMStV
- 3. Weitere Aspekte des Jugendschutzes
- D. Anforderungen an Instagram
- I. Allgemeine Vorgaben von MStV und TMG
- 1. Einschränkung durch das Herkunftslandprinzip
- a) Allgemeines
- b) Unionsrechtliche Grundlagen
- c) Voraussetzungen
- aa) Geschäftsmäßigkeit
- bb) Sitzland
- (1) Konzernstruktur
- (2) Rechtliche Einordnung
- cc) Zwischenfazit
- 2. Impressumspflichten
- a) Notwendige Angaben
- aa) Impressumsangaben bis mindestens Ende Mai 2021
- bb) Aktuelle Impressumsangaben
- cc) Facebook Germany GmbH als Diensteanbieter
- dd) Weitere Anforderungen
- b) Modus der Angaben
- aa) Stationäre Nutzung
- bb) Mobile Nutzung
- c) Zwischenfazit
- 3. Werbetrennung und Werbekennzeichnung
- a) Trennungsgebot
- b) Kennzeichnungsgebot
- II. Besondere Vorgaben des MStV und des TMG
- 1. Instagram als Video-Sharing-Plattform-Anbieter
- a) Unionsrechtliche Grundlagen
- b) Anwendbarkeit der Vorgaben
- c) Inhaltliche Anforderungen
- aa) MStV
- bb) TMG
- 2. Instagram als Medienintermediär
- a) Anwendbarkeit der Vorgaben
- b) Inhaltliche Anforderungen
- aa) Inländischer Zustellungsbevollmächtigter
- bb) Transparenzverpflichtung
- (1) Modus der Angaben
- (2) Inhaltliche Anforderungen nach § 6 MI-Satzung
- (3) Sonderregelung für Social Bots
- (4) Umsetzung durch Instagram
- III. Vorgaben des JMStV
- IV. Ergebnis
- E. Thesen zu § 4
- § 5 Lauterkeitsrechtliche Beurteilung
- A. Allgemeines
- I. Die Influencer-Entscheidungen des BGH
- 1. BGH WRP 2021, 1415 – Influencer I
- 2. BGH WRP 2021, 1429 – Influencer II
- 3. BGH GRUR-RS 2021, 26632 – Blauer Plüschelefant
- 4. BGH WRP 2022, 441 – Influencer III
- 5. BGH GRUR-RS 2022, 2333
- II. Überblick zur sonstigen obergerichtlichen Rechtsprechung
- III. Verhältnis von Medien- und Lauterkeitsrecht
- B. Anforderungen an Influencer
- I. Vorliegen einer geschäftlichen Handlung
- 1. Überschießende Umsetzung unionsrechtlicher Grundlagen
- 2. Anknüpfungspunkte für eine geschäftliche Handlung
- a) Erstellen eines Instagram-Profils
- b) Veröffentlichen einzelner Inhalte
- c) Betreiben eines Instagram-Profils
- d) Fehlende Klarheit der Influencer-Entscheidungen des BGH
- e) Stellungnahme
- 3. Tatbestandsvoraussetzungen
- a) Influencer als Unternehmer
- b) Förderung des Absatzes eines fremden Unternehmens
- aa) Fremdförderung mit Gegenleistung
- bb) Fremdförderung ohne Gegenleistung
- c) Förderung des Absatzes des eigenen Unternehmens
- aa) Förderung der eigenen Reputation/des eigenen Images
- bb) Förderung des Absatzes eigener Werbedienstleistungen
- cc) Förderung des Absatzes eigener Waren
- d) Unmittelbarkeit der Förderungen
- e) Indizien für das geschäftliche Handeln
- 4. Fehlende Abgrenzbarkeit zu anderen Handlungszwecken
- a) Privates Handeln
- b) Lauterkeitsrechtliches Medienprivileg
- c) Schwächen der Einzelbetrachtung
- d) Berücksichtigung der fehlenden Abgrenzbarkeit im Rahmen der Gesamtbetrachtung auf Rechtsfolgenebene
- 5. Zwischenfazit
- II. Werbekennzeichnung nach § 5a Abs. 4 UWG
- 1. Schutzzweck
- 2. Überschießende Umsetzung unionsrechtlicher Grundlagen
- 3. Verhältnis zu den Kennzeichnungsvorgaben des Medienrechts
- a) Unionsrechtliche Vorgaben
- b) Neuregelung des § 1 Abs. 2 UWG
- aa) Erste Interpretationsmöglichkeit: Unionsrechtliche Grundlage erforderlich
- bb) Zweite Interpretationsmöglichkeit: Keine unionsrechtliche Grundlage erforderlich
- cc) Kein Vorrang der Wertung aus §§ 2 Nr. 5 lit. b) Hs. 2, 6 Abs. 1 TMG
- c) Rechtsfolgen
- 4. Tatbestandsvoraussetzungen
- a) Geschäftliche Handlung
- b) Kommerzieller Zweck
- aa) Keine Absatzförderungsabsicht erforderlich
- bb) Vorgaben des § 5a Abs. 4 S. 2, 3 UWG
- (1) Beschränkter Anwendungsbereich der Vorschrift
- (2) Fehlende Berücksichtigung der übrigen Förderungszwecke und deren Vermischung
- cc) Zwischenfazit
- c) Erkennbarkeit des kommerziellen Zwecks aus den Umständen
- aa) Lösungen innerhalb der Einzelbetrachtung
- (1) Indizien für die Erkennbarkeit
- (a) Professionelle Aufmachung
- (b) Begleitende Hashtags
- (c) Verifizierung durch blauen Haken
- (d) Followeranzahl
- (e) Öffentlicher Account
- (f) Business-Account
- (g) Erkennbarkeit aufgrund des Inhalts
- (2) Lösungsansatz des OLG Karlsruhe
- (a) Keine Kennzeichnungspflicht bei Förderung der eigenen Reputation und des Absatzes eigener Werbedienstleistungen
- (b) Kennzeichnungspflicht bei Fremdförderung
- (c) Übernahme dieser Lösung durch den BGH
- bb) Lösung im Rahmen der Gesamtbetrachtung
- (1) Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks des gesamten Profils
- (2) Keine Entbehrlichkeit der Profilkennzeichnung
- (a) Profilkennzeichnung zur Erkennbarkeit der Eigenförderung
- (b) Problematik der Erkennbarkeit einer Fremdförderung
- (aa) Wertung der Nr. 11 Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG
- (bb) Gesonderte Beitragskennzeichnung bei entgeltlicher Fremdförderung
- (cc) Keine gesonderte Beitragskennzeichnung bei unentgeltlicher Fremdförderung
- cc) Zwischenfazit
- d) Geschäftliche Relevanz
- aa) Geschäftliche Entscheidung
- (1) Überschießende Umsetzung unionsrechtlicher Grundlagen
- (2) Funktion
- bb) Anknüpfungspunkte beim Influencer-Marketing
- (1) Nähere Beschäftigung mit Inhalten auf dem Account
- (2) Anklicken von Tap Tags
- (3) Vertragsschluss
- cc) Verhaltensbeeinflussung
- dd) Zwischenfazit
- 5. Umsetzung der Kennzeichnungsvorgaben auf Instagram
- III. Lauterkeitsrechtliche Verknüpfungen mit dem Medienrecht
- 1. § 5a Abs. 1 UWG in Verbindung mit § 5b Abs. 4 UWG
- a) Schutzzweck
- b) Überschießende Umsetzung unionsrechtlicher Grundlagen
- c) Verhältnis zum Medienrecht
- aa) Rechtsprechung des BGH
- bb) Keine Verletzung von Art. 3 Abs. 4 UGP-RL
- d) Tatbestandsvoraussetzungen
- aa) Geschäftliche Handlung
- bb) Wesentliche Informationen
- (1) Vorgaben der E-Commerce-RL
- (2) Vorgaben der AVMD-RL
- cc) Benötigen der Information für eine informierte geschäftliche Entscheidung
- dd) Geschäftliche Relevanz
- (1) Verletzung der Impressumsvorgaben aus § 5 Abs. 1 TMG
- (a) Geschäftliche Entscheidungen
- (b) Verhaltensbeeinflussung
- (aa) Nähere Betrachtung von Inhalten auf dem Influencer-Account und Anklicken von Tap Tags
- (bb) Vertragsschluss
- (cc) Zwischenfazit
- (2) Verletzung der medienrechtlichen Kennzeichnungsvorgaben
- 2. Rechtsbruch nach § 3a UWG
- a) Schutzzweck
- b) Verhältnis zum Medienrecht
- c) Verhältnis zu § 5a Abs. 1 UWG in Verbindung mit § 5b Abs. 4 UWG
- d) Tatbestandsvoraussetzungen
- aa) Geschäftliche Handlung
- bb) Marktverhaltensregelung
- cc) Besondere produktbezogene Regelungen
- (1) Werbung für Heilmittel
- (2) Werbung für Lebensmittel
- (3) Werbung für Kosmetikprodukte
- (a) Art. 2 Kosmetik-ClaimsVO als Marktverhaltensregelung
- (b) Eigene Kosmetikprodukte des Influencers
- dd) Spürbarkeit
- (1) Verstoß gegen verbraucherschützende Informationspflichten des Unionsrechts
- (2) Verstoß gegen § 18 Abs. 1 MStV und § 22 Abs. 1 MStV im Fall einfacher Telemedien
- IV. Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG
- 1. Nr. 11 Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG
- a) Schutzzweck
- b) Unionsrechtliche Grundlage
- c) Verhältnis zum Medienrecht
- d) Tatbestandsvoraussetzungen
- aa) Geschäftliche Handlung
- bb) Redaktioneller Inhalt
- cc) Einsatz zu Zwecken der Verkaufsförderung
- dd) Finanzierung durch den Unternehmer
- ee) Fehlende Erkennbarkeit
- e) Umsetzung der Kennzeichnungspflicht
- 2. Nr. 28 Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG
- a) Schutzzweck
- b) Unionsrechtliche Grundlage
- c) Verhältnis zum Medienrecht
- d) Tatbestandsvoraussetzungen
- aa) Vorliegen von Werbung
- bb) Zielgruppe: Kinder
- cc) An diese gerichtet
- dd) Unmittelbare Aufforderung
- e) Zwischenfazit
- C. Anforderungen an Instagram
- I. Lauterkeitsrechtliche Verknüpfungen mit dem Medienrecht
- 1. Verhältnis Plattform-Verbraucher
- a) Geschäftliche Handlung
- b) Vorenthalten einer wesentlichen Information/Zuwiderhandlung gegen eine Marktverhaltensvorschrift
- aa) Verstoß gegen § 18 Abs. 1 MStV
- bb) Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Nr. 1 TMG
- c) Benötigen der Information im Sinne des § 5a Abs. 1 Nr. 1 UWG
- d) Geschäftliche Relevanz/Spürbarkeit
- aa) Geschäftliche Entscheidungen der Verbraucher
- (1) Anmeldung/Nutzung der Plattform
- (2) Durchsetzung des vertraglichen Nutzungsrechts
- bb) Verhaltensbeeinflussung
- cc) Zwischenfazit
- 2. Verhältnis Plattform-Unternehmer
- a) Verstoß gegen § 5a Abs. 1 UWG
- aa) Geschäftliche Handlungen
- bb) Vorenthalten einer wesentlichen Information
- cc) Benötigen der Information für eine informierte geschäftliche Entscheidung
- dd) Geschäftliche Relevanz
- (1) Geschäftliche Entscheidungen der Unternehmer
- (2) Verhaltensbeeinflussung
- ee) Zwischenfazit
- b) Verstoß gegen § 3a UWG
- aa) Anwendbarkeit der Norm
- bb) Tatbestandsvoraussetzungen
- 3. Ergebnis
- II. Lauterkeitsrechtliche Verkehrspflichten
- 1. Eigener Lauterkeitsverstoß des Intermediärs
- 2. Rechtsgrundlage
- a) Tatbestandsverstoß oder Rechtsfolgenregelung
- b) Die Verbrauchergeneralklausel als Rechtsgrundlage
- aa) Geschäftliche Handlungen des Plattformbetreibers
- bb) Bereitstellung der Infrastruktur an Verbraucher gerichtet
- 3. Keine Einschränkung des § 3 Abs. 2 UWG durch die UGP-RL
- a) Anwendungsbereich der UGP-RL
- aa) Förderung des eigenen Absatzes
- (1) Verwendung der Nutzerdaten für Werbedienstleistungen
- (2) Verwendung der Nutzerdaten zur Verbesserung der eigenen Infrastruktur
- (3) Zwischenfazit
- bb) Handeln im Namen oder im Auftrag von Unternehmern
- b) Zwischenfazit
- 4. Tatbestandsvoraussetzungen
- a) Keine geschäftliche Handlung des Nutzers erforderlich
- b) Verstoß gegen die unternehmerische Sorgfalt
- aa) Eigenes Verhaltensunrecht als Haftungsgrundlage
- bb) Beschränkung der Haftung
- cc) Inhalt der Verkehrspflichten
- (1) Berücksichtigung der §§ 7ff. TMG
- (a) Anwendbarkeit der Vorschriften
- (b) Voraussetzungen der Haftungsprivilegierungen
- (c) Teleologische Reduktion des § 7 Abs. 3 S. 1 TMG
- (d) Konkrete Anforderungen an die Prüfpflichten
- (2) Verletzung von Impressumsvorgaben
- (3) Verletzung von Kennzeichnungsvorgaben
- c) Verbraucherrelevanz
- aa) Geschäftliche Handlung des Intermediärs als Anknüpfungspunkt
- bb) Verbraucherrelevanz der geschäftlichen Handlung des Intermediärs
- (1) Geschäftliche Entscheidung der Verbraucher
- (2) Verhaltensbeeinflussung
- (a) Impressumsvorgaben
- (aa) Hinweispflicht zur Herstellung eines ordnungsgemäßen Impressums
- (bb) Löschpflicht nach erfolglosen Aufforderungen
- (b) Kennzeichnungsvorgaben
- (aa) Hinweispflicht zur Herstellung einer ordnungsgemäßen Kennzeichnung
- 5. Ergebnis
- III. Verstoß gegen Art. 3 Abs. 5 P2B-VO
- 1. Anwendungsbereich
- a) Eigene Produkte von Influencern
- b) Influencer als potentielle Vertragspartei
- 2. Instagram als Online-Vermittlungsdienst
- a) Keine Einleitung direkter Transaktionen
- b) Zwischenfazit
- 3. Tatbestandsvoraussetzungen
- a) Gewerbliche Nutzer im Sinne des Art. 2 Nr. 1 P2B-VO
- b) Wortlaut des Art. 3 Abs. 5 P2B-VO
- 4. Ergebnis
- D. Thesen zu § 5
- § 6 Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen
- A. Impressumspflichten
- I. Maßstab der Überprüfung von Grundrechtseingriffen
- II. Wesentliche Elemente der Rechtfertigungsprüfung
- 1. Eingriffe durch § 18 Abs. 1, 2 MStV
- a) Rechtfertigung des Eingriffs in die Meinungs- und Medienfreiheit
- b) Rechtfertigung des Eingriffs in die Berufsfreiheit
- c) Rechtfertigung des Eingriffs in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht
- d) Keine Beeinträchtigung der Kunstfreiheit
- 2. Eingriffe durch § 5 Abs. 1 Nr. 1, 2, 8 TMG
- a) Rechtfertigung des Eingriffs in die Meinungsfreiheit
- b) Rechtfertigung des Eingriffs in die Medienfreiheit
- c) Rechtfertigung des Eingriffs in die unternehmerische Freiheit
- d) Rechtfertigung des Eingriffs in das Recht auf Schutz personenbezogener Daten
- e) Keine Beeinträchtigung der Kunstfreiheit
- B. Kennzeichnungsvorgaben
- I. Maßstab der Überprüfung von Grundrechtseingriffen
- II. Wesentliche Elemente der Rechtfertigungsprüfung
- 1. Eingriffe durch § 22 Abs. 1 MStV (einfache Telemedien) und § 5a Abs. 4 UWG (Absatz von Werbedienstleistungen an Unternehmen/Fremdförderung ohne Veranlassung/Eigenförderung bei fehlendem Absatz eigener Produkte)
- a) Rechtfertigung des Eingriffs in die Meinungs- und Medienfreiheit
- b) Rechtfertigung des Eingriffs in die Berufsfreiheit
- c) Keine Beeinträchtigung der Kunstfreiheit
- 2. Eingriffe durch die §§ 6 Abs. 1 TMG, 22 Abs. 1 MStV (rundfunkähnliche Telemedien) und § 5a Abs. 4 UWG (Fremdförderung aufgrund Veranlassung/Absatz eigener Produkte/Förderung der eigenen Reputation)
- a) Rechtfertigung des Eingriffs in die Meinungs- und Medienfreiheit
- b) Rechtfertigung des Eingriffs in die unternehmerische Freiheit
- c) Rechtfertigung des Eingriffs in die Kunstfreiheit
- C. Thesen zu § 6
- § 7 Verantwortlichkeit und Rechtsdurchsetzung
- A. Medienrecht
- I. Verantwortlichkeit des Influencers
- 1. Verstöße als Ordnungswidrigkeiten
- a) MStV
- b) TMG
- c) JMStV
- d) Verfahren
- 2. Aufsichtsrechtliche Mittel
- a) MStV
- b) JMStV
- c) Verfahren
- 3. Rechtsdurchsetzung
- a) Zuständigkeiten der Medienanstalten
- b) Bisherige Verfahren der Medienanstalten
- c) Leitfaden der Medienanstalten zur Werbekennzeichnung (LFM)
- aa) Der LFM als Verwaltungsvorschrift
- bb) Keine Bindung der Gerichte
- II. Verantwortlichkeit des Unternehmers
- 1. Keine unmittelbare Verantwortlichkeit
- 2. Zurechnung von Verstößen nach den Grundsätzen der Zweckveranlassung
- a) Die Rechtsfigur des Zweckveranlassers
- b) Herleitung
- c) Voraussetzung der Zurechnung
- d) Zwischenfazit
- III. Verantwortlichkeit von Instagram
- 1. Eigene Verstöße
- 2. Verstöße der Influencer
- a) Haftungsprivilegierungen des TMG
- aa) Unionsrechtliche Grundlagen
- bb) Unterscheidung eigener und fremder Informationen
- (1) Kriterien des zu eigen machens von Informationen
- (2) Kein zu eigen machen von Informationen durch Instagram
- cc) Haftung für fremde Informationen
- (1) Kenntnis von Inhalten
- (2) Unverzügliche Reaktion nach Kenntniserlangung
- (a) Verhältnismäßigkeit der Reaktion
- (b) Unverzüglichkeit
- b) Zwischenfazit
- IV. Ergebnis
- B. Lauterkeitsrecht
- I. Verantwortlichkeit des Influencers
- 1. Täterschaftliche Haftung
- 2. Rechtsdurchsetzung
- a) Mitbewerber
- aa) Konkretes Wettbewerbsverhältnis
- bb) Tätigwerden auf demselben Markt
- cc) Einzelne Konstellationen
- (1) Unmittelbares Wettbewerbsverhältnis zu anderen Influencern als Werbedienstleister
- (2) Unmittelbares Wettbewerbsverhältnis zu anderen Anbietern von Massenmedien
- (a) Werbemarkt
- (b) Nutzermarkt
- (3) Unmittelbares Wettbewerbsverhältnis zu Konkurrenten eigener Produkte
- (4) Mittelbares Wettbewerbsverhältnis zu Konkurrenten des beworbenen Unternehmens
- dd) Vertrieb oder Nachfrage von Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich
- ee) Zwischenfazit
- b) Wirtschaftsverbände nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
- aa) Wettbewerbsverhältnis zwischen Verbandsmitgliedern und Influencer
- bb) Insbesondere: Verband Sozialer Wettbewerb
- cc) Bisherige Verfahrenspraxis
- II. Verantwortlichkeit des Unternehmers
- 1. Mittäter- bzw. Teilnehmerhaftung
- a) Eigener Verstoß gegen § 5a Abs. 4 S. 1 UWG nach den Grundsätzen der Haftung von Presseinformanten
- b) Erkundigungspflichten des Unternehmers
- 2. Beauftragtenhaftung nach § 8 Abs. 2 UWG
- a) Influencer-Werbung mit Affiliate-Links
- b) Influencer-Werbung ohne Affiliate-Links
- aa) Tätigwerden des Influencers nach Veranlassung durch den Unternehmer
- bb) Tätigwerden des Influencers ohne Veranlassung durch den Unternehmer
- 3. Zwischenfazit
- III. Verantwortlichkeit von Instagram
- 1. Eigene Verstöße
- 2. Verstöße der Influencer
- 3. Rechtsdurchsetzung
- IV. Ergebnis
- C. Thesen zu § 7
- § 8 Schlussbetrachtung
- A. Beantwortung der wesentlichen Fragen
- 1. Wann handelt es sich bei der Betätigung von Influencern um eine Werbung/kommerzielle Kommunikation/geschäftliche Handlung?
- 2. Welche Informationspflichten spielen beim Influencer-Marketing auf Instagram eine Rolle?
- 3. Welche Maßnahmen müssen Influencer treffen, um die Anforderungen der Informationspflichten zu erfüllen? Wie sind diese Maßnahmen auf Instagram umzusetzen?
- 4. Sind diese Anforderungen bzw. die Maßnahmen zur Umsetzung mit den Grundrechten der Influencer zu vereinbaren?
- 5. Ist der Plattformanbieter für eigene Verstöße gegen die Informationspflichten verantwortlich? Bestehen darüber hinaus auch Pflichten des Plattformanbieters, bei der Erfüllung der Informationspflichten des Influencers mitzuwirken?
- B. Ausblick
- C. Kernergebnisse der Untersuchung
- I. Lösung der Kennzeichnungsproblematik
- II. Bewertung der Novellen des Bundesgesetzgebers
- Quellenverzeichnis
- A. Literatur
- B. Internet