Die Bankenaufsicht der EZB vor Gericht

Die Bankenaufsicht der Europäischen Zentralbank (EZB) vor Gericht? Diese aus Sicht der EZB derzeit interessanteste judikative Kontrollfrage1 mag eine Armee argumentativer Tempelwächter aufziehen sehen, die den vertieften Zugriff der Judikative im Bereich der geldpolitischen Maßnahmen der EZB auf Distanz zu halten versuchen: dort namentlich die Topoi der Unabhängigkeit der EZB (Art. 130 AEUV),2 der Effizienz und Flexibilität der EZB (policy choices),3 der Spezialisierung der EZB,4 der Wahrung des institutionellen Gleichgewichts in der Europäischen Union (institutional balance),5 der fehlenden demokratischen Verantwortlichkeit von Gerichten (accountability)6 und der richterlichen Zurückhaltung (judicial self-restraint).7 Deren juristisch präzise Schlagkraft ist freilich schon in der Geldpolitik explorationsbedürftig. Denn die EZB kann bei der Ausübung der ihr zuerkannten Hoheitsrechte in einer Union, die sich nach Art. 2 S. 1 EUV u. a. auf die Werte der Freiheit, Gleichheit, Rechtsstaatlichkeit und der Menschenrechte gründet, richterlicher Kontrolle nicht entzogen sein.8 Daran kann auch eine Sicht nichts ändern, die das traditionelle Erklärungsmuster der Dreiteilung von Hoheitsfunktionen in einem System der multilayered governance für ungeeignet zur Erklärung „existierender demokratischer Strukturen“ hält.9 Folgerichtig zu den genann¬ZHR 182 (2018) S. 239 (240)ten Unionswerten und zur Beauftragung des EuGH, die Wahrung des Rechts bei der Auslegung und Anwendung der Verträge zu sichern (Art. 19 Abs. 1 EUV), ebenso wie zum Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung (Art. 5 Abs. 2 EUV10 i. V. m. Art. 13 Abs. 2 EUV11) statuiert daher das Protokoll über die Satzung des Europäischen Systems der Zentralbanken und der Europäischen Zentralbank (ESZB/EZB-Protokoll) ausdrücklich, dass Handlungen und Unterlassungen der EZB in den Fällen und unter den Bedingungen, die „in diesem Vertrag“ (ursprünglich EGV, jetzt AEUV und EUV) vorgesehen sind, der Überprüfung und Auslegung durch den Gerichtshof unterliegen (Art. 35.1 S. 1). Das konkrete Ausmaß und die Intensität richterlicher Prüfung sowie die einschlägigen Verfahren sind dadurch allerdings noch nicht bestimmt.

Das Rechtsschutzbedürfnis der Kreditinstitute gegenüber der Aufsicht der EZB, das sich mittlerweile in mehreren Verfahren vor dem EuG bzw. EuGH äußert, ergibt sich aus dem weitreichenden Spektrum deren in der VO (EU) Nr. 1024/2013 des Rates (SSM-VO)12 vorgesehenen Befugnisse:13 so beispielsweise der Einstufung eines Instituts als „bedeutendes Kreditinstitut“ i.S.v. Art. 6 Abs. 4 SSM-VO (die in den Fällen der Landeskreditbank Baden-Württemberg und der Crédit Mutuel Arkéa bereits zu zwei nunmehr in zweiter Instanz anhängigen Verfahren geführt hat14), der Zulassungsverweigerung,15 der (im Falle französischer Genossenschaftsbanken gerichtlich aktuell gewordenen16) Konkretisierung der Anforderungen an die Unter¬ZHR 182 (2018) S. 239 (241)nehmensleitung,17 der Unterlagenanforderung,18 der Prüfung eines Kreditinstituts vor Ort,19 der (im Fall Fininvest und Berlusconi gerichtlich anhängigen20) Untersagung der Beteiligung an einem Kreditinstitut,21 der Verhängung von Verwaltungssanktionen wegen Verletzung aufsichtsrechtlicher Vorschriften,22 des (gleichfalls bereits gerichtlich aktuell gewordenen23) Zulassungsentzugs,24 aber auch des Nichttätigwerdens im Zulassungsverfahren. Im Licht der aufwachsenden Rechtsschutzdiskussion ist insbesondere von Interesse, ob oder inwieweit Einschränkungen und Maßstäbe der judikativen Kontrolle der Geldpolitik der EZB (I.) auf diejenige der Bankenaufsicht der EZB übertragen werden können (II.), welche Konsequenzen sich für das Spektrum der Rechtsschutzmöglichkeiten für Kreditinstitute ergeben (III.) und wie eine Kontrolle der Anwendung des nationalen Umsetzungsrechts durch die EZB judikativ erfolgen kann (IV.).

I. Zur judikativen Kontrolle der Geldpolitik der EZB lassen sich dem Gauweiler-Urteil des EuGH zum einen die ausdrückliche Bestätigung seiner Kontrollaufgabe über die Einhaltung deren Befugnisse (Mandat),25 zum anderen Einschränkungen der Prüfungsdichte der konkret ergriffenen Maßnahmen anhand des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (Art. 5 Abs. 4 EUV)26 entnehmen.

1. Bei der Mandatsprüfung ist für eine grundsätzliche Exemtion von judikativer Kontrolle nach Art des US-amerikanischen Rechts für die Federal Reserve Bank27 angesichts des nach Art. 263 Abs. 2 AEUV judikativ durchsetzbaren Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung kein Raum.28 Daher kontrolliert der EuGH zu Recht, ob eine Maßnahme zur Währungspolitik gehört ZHR 182 (2018) S. 239 (242)und damit in den Zuständigkeitsbereich der EZB fällt. Einleuchtend ist, dass er hierbei unter Rückgriff auf die zielorientierte Aufgabenbeschreibung „Sicherung der Preisstabilität“ (Art. 127 Abs. 1, 282 Abs. 2 AEUV) „hauptsächlich auf die Ziele dieser Maßnahme“ und die dafür eingesetzten „Mittel“ abstellt.29 Indes fällt auf, dass das von der EZB angegebene „Ziel der Sicherstellung einer ordnungsgemäßen geldpolitischen Transmission der Geldpolitik“ und deren Eignung, die Einheitlichkeit der Geldpolitik zu gewährleisten, vom EuGH lediglich relativ abstrakt abgehandelt und bejaht werden30 und damit der EZB im Ergebnis ein, im Lichte der Pflicht zur (nachvollziehbaren) Begründung des Art. 296 Abs. 2 AEUV nicht unproblematischer, kompetenzrelevanter argumentativer Arkanbereich zugestanden wird, den das Bundesverfassungsgericht zu Recht kritisiert.31

2. In der Verhältnismäßigkeitsprüfung, die an den Kriterien der Eignung und der Erforderlichkeit ansetzt,32 räumt der EuGH dem ESZB zum einen ein „weites Ermessen“ ein,33 kontrolliert aber zum anderen die Einhaltung verfahrensrechtlicher Garantien.34 Er beschränkt sich daher bei der Eignungsprüfung auf „offensichtliche Beurteilungsfehler“35 und bei der Erforderlichkeitsprüfung auf das Kriterium, ob eine Maßnahme „nicht offensichtlich über das hinausgeht, was zur Erreichung der Ziele erforderlich ist“.36 Er begründet diese Rücknahme seiner Prüfungsdichte mit der Notwendigkeit von „Entscheidungen technischer Natur“ und von „komplexen Prognosen und Beurteilungen“ in dem sachverhaltlich relevanten Bereich der Offenmarktgeschäfte.37 Eine spezifische Alleinstellung reduzierter judikativer Kontrolle, wie es für die Geldpolitik vereinzelt zu begründen versucht wird,38 liegt darin jedoch ZHR 182 (2018) S. 239 (243)nicht. Vielmehr parallelisiert der EuGH selbst seine diesbezügliche Zurückhaltung zu derjenigen gegenüber dem Unionsgesetzgeber bei der Regelung „in einem komplexen technischen, sich ständig weiterentwickelnden Rahmen“ (sachverhaltlich: System zur Überwachung und Verringerung von Treibhausgasemissionen)39 oder in einem Bereich, „in dem von ihm politische, wirtschaftliche und soziale Entscheidungen verlangt werden und in dem er komplexe Beurteilungen vornehmen muss“ (sachverhaltlich: System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten).40 Sie findet auch eine Parallele bei der Beurteilung eines „komplexen wirtschaftlichen Sachverhalts“ durch den Rat (sachverhaltlich: Agrarpolitik; Handelspolitik)41 oder durch die Kommission (sachverhaltlich: Handel mit Agrarerzeugnissen; Natururanbelieferung)42 mit der Prüfungsbeschränkung auf „offensichtlichen Irrtum“, „Ermessensmissbrauch“ und „offensichtliches“ Überschreiten der Grenzen des Ermessensspielraums.43 Auch die Prognosekomplexität zur Wettbewerbsentwicklung im Kartellrecht weist Parallelen (zu derjenigen der Preisentwicklung) auf.44 Im Kern geht es damit einleuchtend um die Zuordnung aufgabenspezifischer Letztverantwortlichkeiten für die Konsequenzen einer regelmäßig mit nennenswerten Prognoseunsicherheiten und Makroauswirkungen behafteten Entscheidung.

Unter dem Legitimationsaspekt gilt: Dass Zentralbanken in ihren Entscheidungen dem politischen Einfluss und sowie den Wahlzyklen45 und Gruppeninteressen entzogen sind, ist ein im Gemeinwohlinteresse46 demokratisch legitimierbares institutionalisiertes Vertrauen in einen spezifischen sachpoliti¬ZHR 182 (2018) S. 239 (244)schen Funktionsträger.47 Die derart begründete Unabhängigkeit der EZB trägt aber weder gegenüber judikativer Kontrolle48 noch zwingt sie in der Verhältnismäßigkeitsprüfung zum Ausgleich der „abgesenkten“ demokratischen Legitimation der EZB durch deren „besonders strikte“ gerichtliche Kontrolle.49 Vielmehr ist der zu bestimmende Umfang der sachpolitischen Letztverantwortlichkeit maßgeblich.50 Zu Recht zieht sich der EuGH daher in derartigen Entscheidungskonstellationen auf die Kontrolle der Einhaltung verfahrensrechtlicher Garantien zurück, namentlich der Erfüllung der Verpflichtungen zur sorgfältigen und unparteiischen Untersuchung „aller relevanten Gesichtspunkte des Einzelfalls“ und zur hinreichenden Begründung (Art. 296 Abs. 2 AEUV).51 Letztere kann allerdings zum scharfen Nichtigkeitsschwert werden, wenn Richter Begründungen eines Unionsorgans nicht nachvollziehen können.52

II. Inwieweit diese Einschränkungen der judikativen Kontrolle auf die Bankenaufsicht der EZB übertragbar sind, ist Gegenstand derzeitiger Debatten.53 Leitet man die Einschränkung aus der geldpolitisch-funktionalen Unabhängigkeit der EZB ab, so erfasst diese nicht auch die Bankenaufsichtsfunktion. Jedoch ist eine grob typisierende Differenzierung54 nicht zweifelsfrei. Setzt man hingegen bei der institutionellen Unabhängigkeit der EZB55 an, ergäbe sich kein Unterschied zur Kontrolldichte von geldpolitischen Maßnahmen. Indes ist der Topos der „Unabhängigkeit“ zu abstrakt, um eine begrenzte ZHR 182 (2018) S. 239 (245)judikative Überprüfbarkeit zu begründen. Denn beim Rechtsschutz geht es stets um eine konkrete Maßnahme. Daher ist für die Frage der passfähigen Kontrolldichte bei den Handlungen der EZB im Allgemeinen und in der Bankenaufsicht im Speziellen auf die jeweilige Maßnahme abzustellen und nach dem der EZB dabei jeweils zukommenden bzw. zuzusprechenden Ermessen im Lichte ihrer sachpolitischen Letztverantwortlichkeit zu differenzieren56 – unter Beachtung der Grundrechtsrelevanz einer Maßnahme57 und normpositiver Festlegungen (so ist dem EuGH durch Art. 5 VO (EG) Nr. 2532/9858 die unbeschränkte Zuständigkeit i. S. d. Art. 261 AEUV für die Überprüfung der endgültigen Entscheidung über die Verhängung einer Sanktion durch die EZB, mithin auch die unbeschränkte Ermessensnachprüfung, übertragen). Legt man die vom EuGH im Gauweiler-Urteil entwickelten Kriterien für die Bestimmung des Ermessensspielraums und der Beschränkung der Kontrolldichte zugrunde, ist es daher mit einer blockartigen Zuordnung ganzer Tätigkeitsbereiche nicht getan. Vielmehr kommt es darauf an, ob für eine Entscheidung komplexe Beurteilungen und Prognosen technischer Art erforderlich sind (dann beschränkte Überprüfung) oder nicht (dann umfassende Überprüfung).59 Aufsichtsrechtliche Sachverhalte dürften i. d. R. in die zweite Kategorie fallen.60 Letztlich ist dies aber eine Frage der Anwendung der allgemeinen Kriterien für die sachpolitisch stimmige judikative Prüfungsdichte von Organhandlungen der Union.

III. Der daher jeweils für die konkrete Aufsichtsmaßnahme der EZB zu bestimmende, einschlägige judikative Prüfungsmaßstab wirkt sich auf die Erfolgsaussicht der Rechtsschutzmöglichkeiten betroffener Kreditinstitute aus, nicht aber auch auf deren Spektrum. Dieses bestimmt sich nach der von der EZB gewählten Handlungsform einerseits und den Voraussetzungen der Verfahrensarten andererseits (namentlich: Direktklage im Nichtigkeitsverfahren nach Art. 263 Abs. 4 AEUV, Vorlage eines mitgliedstaatlichen Gerichts im ZHR 182 (2018) S. 239 (246)Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV, Geltendmachung im Inzidentverfahren vor der Unionsgerichtbarkeit nach Art. 277 AEUV).61 Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen allerdings nicht nur gegen das Handeln der EZB, sondern auch gegen deren Untätigkeit sowie im Falle schadensstiftenden Aufsichtsverhaltens.

1. Die Rechtsschutzmöglichkeiten gegen Aufsichtsmaßnahmen der EZB richten sich verfahrensrechtlich grundsätzlich nach der konkreten Maßnahmeform.

a) So ist ein Aufsichtsbeschluss der EZB gegenüber einem Kreditinstitut (z. B. der Entzug der Zulassung) auch ohne vorherige erfolglose Durchführung des internen administrativen Überprüfungsverfahrens62 (bei dessen Durchführung jedoch dessen Stellungnahme Beachtung vor dem EuG findet63) eine rechtsschutzfähige Handlung i. S. d. Nichtigkeits- und Vorabentscheidungsverfahrens, jedoch mangels inhaltlich allgemeiner Geltung nicht im Inzidentverfahren. Diese Lage gilt im Blick auf das Nichtigkeitsverfahren auch für einen als Verordnung gefassten, tatsächlich aber an ein individuelles Kreditinstitut gerichteten Beschluss (Schein-Verordnung64) und ebenso für einen nicht an das Kreditinstitut gerichteten Beschluss der Veröffentlichung der Verhängung einer Verwaltungsgeldbuße,65 weil letzterer das betroffene Kreditinstitut unmittelbar und individuell betrifft.

b) Demgegenüber ist eine Verordnung der EZB (z. B. SSM-Rahmen-VO66), die allerdings nur für Erfordernisse der Gestaltung oder Festlegung der Modalitäten zur Wahrnehmung der der EZB durch die SSM-VO übertragenen Aufgabe einsetzbar ist,67 in allen drei Verfahrensarten rechtsschutzfähig. Allerdings ist zur Inzidentprüfung die Inzidentrüge zu erheben.68 Im Nichtigkeits¬ZHR 182 (2018) S. 239 (247)verfahren kann der Individualklagebefugnis zur Hilfe kommen, dass Verordnungen der EZB keine Gesetzgebungsaktqualität i. S. d. Art. 289 Abs. 3 AEUV haben. Denn zwar wird es für das Erfordernis der individuellen Betroffenheit in Art. 263 Abs. 4 AEUV bei einer Verordnung i. S. d. Art. 288 Abs. 2 AEUV i. d. R. daran fehlen, dass ein Kreditinstitut wegen bestimmter persönlicher Eigenschaften oder spezifisch heraushebender Umstände im Sinne der Plaumann-Formel69 individuell berührt ist. Jedoch entfällt dieses Erfordernis bei Rechtsakten mit Verordnungscharakter i. S. d. Art. 263 Abs. 4 Alt. 3 AEUV. Dazu zählt jede Handlung mit allgemeiner Geltung ohne Gesetzesaktqualität.70 Die unmittelbare Betroffenheit ist auch hier erforderlich und richtigerweise auch hier anzunehmen, wenn keine weitere Umsetzungshandlung mehr erforderlich ist.71

c) Eine besondere Rechtsschutzherausforderung stellen Empfehlungen der EZB dar (z. B. EZB/2015/2 für eine konservative Dividendenpolitik mit detaillierten Vorgaben für drei Kategorien von Kreditinstituten72). Zwar sind diese gemäß Art. 288 Abs. 5 AEUV mangels Rechtswirkung nicht rechtsschutzfähig, falls sie nicht doch, „Rechtswirkungen entfalten sollen, unabhängig von ihrer Rechtsnatur und Form“.73 Eine derartige Handlungseignung richtet sich nach der billigenswerten Rechtsprechung der Unionsgerichte nach Wortlaut, Kontext und Wesen sowie der Absicht ihres Urhebers74 und bezieht damit den Gesichtspunkt ein, „wie die fragliche Handlung von den Betroffenen vernünftigerweise wahrgenommen werden konnte“.75 Hierbei sieht das EuG ZHR 182 (2018) S. 239 (248)rechtsschutzbegründende Elemente zu Recht in der Öffentlichmachung einer Handlung, im Verständnis deren Formulierung durch die Betroffenen als eines zwingenden Aktes und in der Absicht ihres Urhebers, seinen Standpunkt endgültig festzulegen.76 Damit erfasste es folgerichtig ein (währungspolitisch begründetes) Standorterfordernis in dem von der EZB veröffentlichten „Rahmen für die Überwachungspolitik des Eurosystems“.77 Im Licht dieser Kriterien für eine rechtsschutzfähige Handlung ergibt sich die Möglichkeit, auch für eine veröffentlichte Empfehlung der EZB wegen ihrer Wirkung auf Verständnis und Verhalten eines Kreditinstituts die Rechtsschutzfähigkeit in einem entsprechenden Kontext zu bejahen. Hierbei können auch faktische Bindungswirkungen zur Vermeidung erwarteter spürbarer Nachteile bei Nichtbefolgung78 oder eines „Befolgen oder Erklären“-Modells mit Aufsichtsfolgen bei Abweichungen (z. B. bei Empfehlungen der EZB zur Kapitalvorsorge für Forderungsausfälle) oder eines dadurch erzeugten, kaum ausweichbaren Drucks öffentlicher Befolgungserwartung Gewicht gewinnen. Dies könnte auch für die in ihrer Rechtsnatur nicht näher definierten Leitlinien der EZB (z. B. zur Geldpolitik EZB/2015/510 über die Umsetzung des geldpolitischen Handlungsrahmens des Eurosystems79) passfähig sein, falls sich derart faktisch bindende oder belastende Auswirkungen für Kreditinstitute ausnahmsweise nicht erst im indirekten Vollzug ergeben.80

2. Auch gegen die aufsichtsrechtliche Untätigkeit der EZB (z. B. gegen die Nichtbescheidung eines Zulassungsantrages) bietet das Unionsrecht Rechtsschutz. Dies ergibt sich aus Art. 35. 1. ESZB/EZB-Satzung, dessen Verweis auf die Rechtsschutzverfahren des AEUV die Untätigkeitsklage nach Art. 265 Abs. 3 AEUV nicht ausschließt. Sie ist jeder natürlichen und juristischen Person unter den dort genannten Voraussetzungen zugänglich. Dazu zählen die vorherige Aufforderung zum Tätigwerden und die Nichtstellungnahme dazu binnen zwei Monaten. Angesichts der dominanten Stellung der EZB im SSM im Allgemeinen81 und auch bei weniger bedeutenden Instituten ist auch an die Möglichkeit einer Untätigkeitsklage bei fehlendem Einschreiten der EZB ge¬ZHR 182 (2018) S. 239 (249)gen Maßnahmen der nationalen Aufsichtsbehörde zu denken.82 Inwieweit umgekehrt bei Maßnahmen nationaler Aufsichtsbehörden im Rahmen des SSM Rechtsschutz durch Direktklage beim EuG erlangt werden kann, ist Teilfrage eines dem EuGH vorliegenden Vorabentscheidungsersuchens des Consiglio di Stato.83

3. Im Falle schadensstiftenden Verhaltens der EZB enthält das Unionsrecht selbst die Anspruchsgrundlage84 für die beim EuG einzureichende Schadensersatzklage.85 Nach Art. 340 Abs. 3 AEUV hat die EZB den durch sie oder ihre Bediensteten in Ausübung ihrer Amtstätigkeit verursachten Schaden nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen zu ersetzen, die den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemeinsam sind. Dies ist auch bei Unterlassen des Einschreitens der EZB gegenüber einer nationalen Aufsichtsbehörde denkbar.86 Die vom EuGH zum inhaltlich gleichlautenden Art. 340 Abs. 2 AEUV entwickelten Grundsätze lassen sich auf die Haftung der EZB übertragen. Danach wird die Haftung ausgelöst, wenn eine „hinreichend qualifizierte“ Rechtsverletzung einen Schaden verursacht hat.87

Ungeklärt ist die Frage einer Haftungsfreistellung oder Haftungsmilderung der EZB.88 Solange eine positiv-rechtliche Regelung fehlt, ist sie gemäß Art. 340 Abs. 3 AEUV aus den den Mitgliedstaaten gemeinsamen Rechtsgrundsätzen zu beantworten.89 Im Interesse der Rechtssicherheit für EZB und Kreditinstitute ist eine positiv-rechtliche Regelung wünschenswert. Wegen der primärrechtlichen Qualität des Art. 340 Abs. 3 AEUV bedürfte dies einer gleichrangigen Norm. Sie könnte nicht über einen Sekundärrechtsakt nach Art. 352 AEUV, wohl aber über ein vereinfachtes Vertragsänderungsverfahren nach Art. 48 Abs. 6 EUV geschaffen werden.

IV. Ein unionsrechtlich ungewöhnliches (Sonder-)Problem des Rechtsschutzes ergibt sich aus der Verpflichtung der EZB, nationales Umsetzungsrecht anzuwenden (Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 1 SSM-VO). Indes stellt sich damit die ungelöste90 und (möglicherweise in den anhängigen Verfahren der franzö¬ZHR 182 (2018) S. 239 (250)sischen Genossenschaftsbanken91 und der Fininvest92 relevante) Frage der judikativen Rechtsschutzzuständigkeit, wenn ein Kreditinstitut die fehlerhafte Anwendung des nationalen Umsetzungsrechts durch die EZB vor der Unionsgerichtbarkeit geltend macht. Denn der EuGH betont in ständiger Rechtsprechung, dass im Rahmen des Vorlageverfahrens die Auslegung des nationalen Rechts „ausschließlich“ Sache des vorlegenden Gerichts ist.93 Dies ist nach der Formulierung des Art. 267 Abs. 1 AEUV eindeutig. Nicht begründbar ist daher eine Befugnis des EuGH, im Rahmen eines derartigen Verfahrens zur Frage der Gültigkeit einer Handlung der EZB auch über die fehlerhafte Auslegung des nationalen Umsetzungsrechts zu befinden. Dies steht allein dem Vorlagegericht zu, das allerdings seinerseits dem Gebot der richtlinienkonformen Auslegung unterliegt94 und daher Auslegungsvorlagen zum Unionsrecht an den EuGH richten kann oder im Falle des Art. 267 Abs. 3 AEUV zu richten hat.

Fraglich ist aber, ob auch die Aufgabe der Überwachung der „Rechtmäßigkeit“ der Handlungen der Unionsorgane nach Art. 263 Abs. 1 AEUV im Nichtigkeitsverfahren die Überprüfung der korrekten Auslegung und Anwendung von nationalem Umsetzungsrecht durch die EZB ausschließt. Dagegen ließe sich einwenden, dass dieses zwar nicht rechtskategorial, aber doch funktional Unionsrecht im nationalen Gewand sei. Folgt man diesem Gedanken nicht, lässt sich de lege lata, da ein umgekehrtes Vorlageverfahren (EuGH an ein nationales Gericht mit der Frage der Auslegung nationalen Rechts) nicht existiert, eine Rechtsschutzlücke nur vermeiden, wenn die Überprüfung der „Rechtmäßigkeit“ in Art. 263 Abs. 1 AEUV in Verbindung mit dem Nichtigkeitsgrund der Verletzung einer bei der „Durchführung“ der Verträge anzuwendenden Rechtsnorm (Art. 263 Abs. 2 AEUV) jedenfalls in der spezifischen Konstellation des Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 1 SSM-VO nicht auf die Anwendung von Unionsrechtsnormen begrenzt wird.95 Diese Lösung entspräche auch dem Grundrecht auf einen wirksamen Rechtsbehelf in Art. 47 Abs. 1 GRCh, wenn keine andere Rechtsschutzmöglichkeit gegen die fehlerhafte Auslegung und Anwendung nationalen Rechts durch die EZB besteht. Für die Nichtigkeitserklärung der Maßnahme eines Unionsorgans sind nationale Gerichte nicht zuständig (und auch die Voraussetzungen der – umstrittenen – Kompetenzinanspruchnahme des Bundesverfassungsgerichts, Unionsrecht ZHR 182 (2018) S. 239 (251)für in Deutschland unanwendbar zu erklären,96 dürften in diesem Kontext nicht vorliegen). Das Vorlageverfahren, in dem das nationale Gericht die nach seiner Ansicht fehlerhafte Anwendung des nationalen Umsetzungsrechts dem EuGH übermitteln könnte, ist keine Direktklage. Eine rechtspolitische Entspannung würde im Verzicht auf Richtlinien zugunsten von Verordnungen liegen.

V. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die EZB in ihren Aufsichtsmaßnahmen den üblichen judikativen Kontrollmaßstäben der Unionsgerichtsbarkeit unterliegt. Diese ermöglichen eine Beschränkung der Kontrolldichte nur in Bereichen mit der Notwendigkeit von Entscheidungen technischer Natur und von komplexen Prognosen und Beurteilungen. Dessen ungeachtet steht den Kreditinstituten unionsrechtlich das etablierte Spektrum der Rechtsschutzmöglichkeiten zur Verfügung. Die Kontrollzuständigkeit des EuGH für die Auslegung nationalen Umsetzungsrechts durch die EZB ist im Nichtigkeitsverfahren aus Gründen des Rechtsschutzes solange zu befürworten, solange die derzeitige außergewöhnliche Lage, dass die EZB als Unionsorgan auch nationales Umsetzungsrecht anzuwenden hat, nicht rechtspolitisch gelöst wird. Selbst wenn die Annahme zutreffen sollte, dass Kreditinstitute den Rechtsweg gegen Aufsichtsmaßnahmen der EZB scheuen, setzt bereits dessen Möglichkeit die EZB in die Gewissheit, dass ihre Aufsichtsmaßnahmen der Rationalitätskontrolle eines unabhängigen Spruchkörpers unterzogen werden können. Und wegen der Begründungspflicht des Art. 296 Abs. 2 AEUV97 sollte dies „Tempelherren“ daran hindern, in ihren rechtlich relevanten Verlautbarungen einer für Adressaten und Richter unverständlichen Priestersprache zu verfallen.

Peter-Christian Müller-Graff