“Transformation” in der Marktwirtschaft und Justitias Schwert

“Transformation” ist zu einem Megathema zeitgenössischer wirtschaftsrechtlicher Legislation geworden. “Europa (braucht) einen neuen Industrieplan zum Grünen Deal”, teilte die Europäische Kommission den anderen politischen Organen der EU 2023 mit1 und benannte dazu “die Notwendigkeit, die technologische Entwicklung, die Herstellung und die Installation klimaneutraler Produkte und Energieversorgungsstrukturen in den nächsten zehn Jahren massiv zu steigern”.2 Und dies ist nur ein Teil des derzeit politisch umfassend betriebenen Umbaus der Wirtschaftsweise in Europas primärrechtlich angestrebter wettbewerblicher Marktwirtschaft (Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 EUV, Art. 119 Abs. 1 AEUV) als der durch die freien Präferenzentscheidungen von Angebot und Nachfrage gesteuerten Nutzung verfügbarer Ressourcen (Arbeit, Kapital, Kaufkraft).3 Es ist eine Herkulesaufgabe in der vielgliedrigen Geschichte4 des modernen Rechts der Herstellung und des Vertriebs geldwerter Güter und Dienstleistungen seit Einführung der Gewerbefreiheit (und dessen wissenschaftlicher Begleitung durch die ZHR). Klimaneutral (bis 2050), kreislaufwirtschaftlich, menschenrechtskompatibel und “verantwortlich” sind die insoweit in der EU besonders akzentuierten Ausläufer5 des (zur Agenda 2030 der Vereinten Nationen6 korrespondierenden) Sammelzielworts der “nachhaltigen Entwicklung”. Hinzu kommen Digitalisierung und partielleZHR 188 (2024) S. 461 (462) Autarkiebemühungen in der EU (Medikamente, Wirkstoffe, Halbleiter, seltene Erden).7 Auch das klassische Wirtschaftsrecht wird durch diesen Umbau berührt: Kartellrecht8 und Gesellschaftsrecht.9 Zugleich scheint die Kompatibilitätsfrage zum primärrechtlichen Wirtschaftsordnungsrecht auf.

Bereits jetzt säumt vielfältige Transformationslegislation der EU (zum Teil aus dem holistisch vielgliedrigen Paket “Fit für 55”10) zu Produktion, Produkten und Vertrieb den eingeschlagenen Weg: so zur Reduzierung der Treibhausgasemissionen11 und zum Treibhausgasemissionszertifikatesystem,12 zu den Emissionswerten für neue Pkw und leichte Nutzfahrzeuge (“Verbrennerverbot”),13 zum Ökodesign14 und zur Energieeffizienz,15 zur Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden16 und zur Nutzung erneuerbarer Energie,17 zu nachhaltigkeitsbezogenen Offenlegungspflichten im Finanzdienstleistungssektor18 und zur Taxonomie ökologischer Nachhaltigkeit,19 zur Nachhaltigkeitsberichterstattung von Unternehmen20 und zur Aktivitätskettenüberwachung,21 zum Recht auf Reparatur22 und zur Biodiversität,23 zu digitalen Diensten,24 digitalen Märkten25 und zur Künstlichen Intelligenz.26 Der deutsche GesetzgeberZHR 188 (2024) S. 461 (463) steuert seinerseits eigenständig oder EU-Recht umsetzend oder vorgreifend das Seine bei: z.B. das Bundesklimaschutzgesetz und das Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz. Nicht verwunderlich mehren sich aber auch die Fragen (und Zweifel), ob beim Aufwuchs der teils als “erschreckend kleinteilig” wahrgenommenen27 Normenflut (als Bestätigung der Ölflecktheorie über die zwangsläufige Regulierungsausweitung hoheitlicher Ersteingriffe in den marktwirtschaftlichen Selbstlauf28) die Folgenabschätzung für die Leistungsfähigkeit betroffener Unternehmen und für den Einsatz knapper Personalressourcen (unproduktive Berichts- und Recherchieraufgaben29 statt Wertschöpfung in der demographisch schrumpfenden Union) problemvigilant genug (Kosten/Nutzen; Regulierungskumulation) erfolgt (bei der Vorschlagskreation in der EU-Kommission u.a. bei der Dienstekoordination, in den Trilogverhandlungen und in der Kreation Delegierter Rechtsakte).

I. Juristisch gefragt: Wie verträgt sich der planerische Transformationsgedanke und dessen Recht mit der in Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 EUV und Art. 119 Abs. 1 AEUV festgelegten Verpflichtung der Politik auf eine wettbewerbliche Marktwirtschaft im Binnenmarktraum? Gewiss geht es mit der “Transformation” nicht um eine Zuwendung zur “klassischen”30 Planwirtschaft, sondern um ein Umformungsprogramm innerhalb der Marktwirtschaft. So sehr dem ordoliberalen Ursprungsverständnis der europäischen Wirtschaftsordnung31 deren Kompatibilität mit industrieller Transformationspolitik widerstreben dürfte, ist sie von Vertrags wegen doch als Aufgabe gestellt. Weder untersagt das Primärrecht industrie-, technologie-, umwelt-, energie- oder binnenmarktpolitische Gestaltung, sondern ermöglicht sie der Union (Art. 173, 179 ff., 191 ff., 194, 114 AEUV), noch entbindet es sie von der Achtung des Grundsatzes einer wettbewerblichen Marktwirtschaft und deren unionsrechtlicher Konstitutivnormen. Ihrer Wirkungsweise wird herkömmlich höhere Wirtschaftlichkeit, Flexibilität und Innovationskraft sowie ein höherer Freiheitsgrad zugeschrieben als hoheitlicher Wirtschaftsplanung.32 Ausgefaltet gefragt: Wie ist “transformatives” Wirtschaftsrecht im System des unionalenZHR 188 (2024) S. 461 (464)Wirtschaftsordnungsrechts zuzuordnen (II.)? Welche Rechtsnatur hat die Grundsatzverpflichtung der Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 EUV und Art. 119 Abs. 1 AEUV (III.)? Ergeben sich daraus Konsequenzen für die Auslegung und Anwendung einzelner, das Wirtschaftsordnungsrecht konstituierender Normen (namentlich der unternehmerischen Freiheit des Art. 16 GRC) und für die transformatorische Gestaltung (IV.)?

II. 1. Unterteilt man zum Zweck einer ordnungsrechtlichen Lokationsbestimmung des Transformationsrechts zunächst das – in den kombinierten Worten von Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 EUV, Protokoll Nr. 27 und Art. 119 Abs. 1 AEUV – angestrebte Wirtschaftsordnungsrecht im Binnenmarkt als “offene, in hohem Maße wettbewerbsfähige soziale Marktwirtschaft mit freiem [und unverfälschtem] Wettbewerb”33 in seine Komponenten, so lassen sich grobstrichig fünf Hauptnormgruppen unterscheiden.34 Auf der Grundlage des (eine offene Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb begründenden) Freiheitsgewährleistungsrechts35 wird dieser Selbstlauf von den anderen wirtschaftsbezogenen und, gleichfalls gemeinwohlbegründeten Normgruppen jeweils zielspezifisch eingerahmt und eingeschränkt. Dem dienen vor allem das den Wettbewerb vor Verfälschungen schützende Systemsicherungsrecht,36 das (die vielgestaltigen sanitären, sicherheitstechnischen, sozialen, ökologischen und anderen Bedürfnisse präventiv und/oder repressiv abdeckende) Schutzgutrecht37 (einschließlich des gesamtwirtschaftlichen Stabilisierungsrechts38), das (ausnahmsweise sektorale Produktions- und Versorgungsergebnisse fördernde) Versorgungssicherungsrecht39 sowie das (die Wettbewerbsfähigkeit zu steigern bemühte) gesamtwirtschaftliche Ertüchtigungs-40 und Wachstumsrecht.41 Alle diese normativen Teilbereiche orientieren sich funktionskonzeptionell auf eine wettbewerbliche Marktwirtschaft. Im System dieser Komponenten siedelt das derzeitige Transformationsrecht zuvörderst in den miteinander teils verzahnten Bereichen des Schutzgutrechts (Klimaneutralität, Menschenrechtskompatibilität, Biodiversität) und des Ertüchtigungs- und längerfristigenZHR 188 (2024) S. 461 (465) Versorgungssicherungsrechts (Förderung erneuerbarer Energien, Ressourcenschonung, Kreislaufwirtschaft, Digitalisierung, Autarkie).

2. Unbeschadet der Legitimität ihrer jeweiligen Zielsetzung können transformative Einzelnormen allerdings wirtschaftsordnungsrechtliche Probleme hervorrufen, wenn sie die Unternehmen als unverzichtbare Akteure einer wettbewerblichen Marktwirtschaft in ihrer Initiativ- oder Handlungsfähigkeit unverhältnismäßig beschweren. Ist z.B. die Einbeziehung kapitalmarktferner Unternehmen in ein volles Pflichtenprogramm der Nachhaltigkeitsberichterstattung primärrechtlich unbedenklich?42 Ist hierbei die pauschale Differenzierung nach Größenklassen43 (Nettoumsatz, Beschäftigungszahl, Bilanzsumme44) zielführend? Sind “kleinstteilige Detailinformationen” erforderlich?45 Inwieweit ist es rechtfertigbar, Unternehmen in den Dienst einer weitreichenden Liefer- oder Aktivitätskettenrecherche und Missstandsabhilfe zu nehmen,46 dessen fehlsame Handhabung ggfs. zivilrechtlichen Sanktionen zu unterwerfen47 und auch nicht berichtsverpflichtete KMU als angekettete Informationslieferanten für berichtspflichtige Unternehmen zu belasten48? Ist solcher Ausgriff problemfrei mit der Grundsatzverpflichtung der Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 EUV und Art. 119 Abs. 1 AEUV vereinbar?

III. Deren rechtlicher Maßstabs- und Prüfungsgehalt unterscheidet sich offenbar von demjenigen der den Binnenmarkt konturierenden Vorschriften der Grundfreiheiten und der Wettbewerbsregeln sowie der meisten Charta-Grundrechte.

1. Zu Recht verneint der EuGH die unmittelbare Anwendbarkeit des Art. 119 AEUV.49 Es fehlt an hinreichender Bestimmtheit und Unbedingtheit. Gleiches hat für Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 EUV zu gelten. Die Annahme einer judikativ erheblichen rechtlichen Direktionskraft beider Normen scheint mithin zweifelhaft.50 Auch aus dem heuristischen Begriff der Wirtschaftsordnung lassen sich keine inhaltlichen Rechtsfolgen ableiten.51 Andererseits ist der AEUV wirtschaftspolitisch nicht neutral52 und daher auch wirtschaftsrechtspolitisch nicht indifferent. Wenn Art. 119 Abs. 1 AEUV auch keine anwend-ZHR 188 (2024) S. 461 (466)bare Regel (im rechtstheoretischen Sinne53) enthält, spricht ihm der EuGH doch (textlich zwingend) den Charakter eines “allgemeinen Grundsatzes” zu.54 Zwar fügt er hinzu, dass “dessen Anwendung komplexe wirtschaftliche Beurteilungen erfordert, die in die Zuständigkeit des Gesetzgebers oder der nationalen Verwaltung fallen”.55 Indes ist aus anderen Bereichen bekannt, dass ein “Grundsatz” des Unionsrechts gegebenenfalls entscheidungserhebliches Potenzial entfalten kann.56 Stimmig ist es daher, der Grundsatzverpflichtung des Art. 119 Abs. 1 AEUV (und ebenso derjenigen des Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 EUV) eine auslegungssteuernde Wirkung zuzuschreiben.57

2. Als normatives Systemmuster bereits des primären Unionsrechts ist jedenfalls ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen den die Grundfreiheiten und die Wirtschaftsfreiheit konstituierenden Normen einerseits und deren Einschränkungen andererseits vorgegeben, das dazu führt, dass letztere der Rechtfertigung bedürfen.58 Systemstimmig ist es daher, dieses Muster auch als Leitlinie der wirtschaftsrelevanten Rechtspolitik zu verstehen und in den legislativen Kreativgremien (mit nachfolgend unverzichtbarer Bindung der Verwaltung) ernst zu nehmen. Das Binnenmarktkonzept wäre ohne die Bindung regulativer Wirtschafts(rechts)politik an den Grundsatz einer wettbewerblichen Marktwirtschaft inkonsistent und funktionsgefährdet. Die landauf landab beklagte lähmende “Bürokratie”59 wurzelt (neben Administrativschwächen) zu einem Gutteil in politischer Detailrechtsetzung.

3. Erwägenswert ist daher, mit der Grundsatzverpflichtung auch ein zweifelsentscheidendes Potenzial in Fragen der Rechtfertigbarkeit einer konkreten Einschränkung zugunsten der binnenmarktrechtlichen Konstitutivnormen und der wirtschaftlichen Grundrechte zu verbinden. M.a.W.: Das primärrechtliche Bekenntnis zur Marktwirtschaft sollte grundsätzlich als freiheitswahrende Zweifelsregel in der Verhältnismäßigkeitsprüfung wirken, wenn streitige Fragen der Eignung, Erforderlichkeit oder Angemessenheit einer belastenden Einzelregelung zu entscheiden sind. Dies betrifft neben den binnenmarktlichen Grundfreiheiten vor allem das Grundrecht der unternehmerischen Freiheit des Art. 16 GRC als der vertragsgefassten Erwartung der Mitgliedstaaten an die unternehmerischen Initiativkräfte für die positiven Leistungen einer wettbewerblichen Marktwirtschaft.60

IV. Rechtsgestaltung, Rechtsanwendung und richterliche Kontrolle transformativen Wirtschaftsrechts unterliegen mithin dem Achtungsgebot des marktwirtschaftlichen Grundsatzes. Für Rechtsetzung und administrative Anwendung beinhaltet dies nicht nur die präventive Berücksichtigung judikativer Kontrolle (so sie denn effektiv ausgeübt wird), sondern auch das Gebot marktkonformer Gestaltungsstimmigkeit. Dazu lassen sich neben unternehmensartabgestuften Pflichtprogrammen z.B. zählen: die vorausschauende Vermeidung eines kumulativen zeit- und finanzkraftvergeudenden regulatorischen Übermaßes für KMU;61 deren “Ketten”-Unterstützung;62 die Begrenzung auf das Leistbare;63 die Wahl grundrechtsschonender Emissionsreduktionsinstrumente (z.B. das von der EU geförderte Zertifikatehandelssystem64 oder die gutachterlich dem 74. DJFT vorgeschlagene Verpflichtung von Großunternehmen zur Festlegung selbstgesetzter Reduktionsquoten als Endziel65).

1. Judikativ am griffigsten lässt sich seit jeher der Konnex der Erfordernisse eines transnationalen wettbewerblichen Marktes mit den Kriterien zur Rechtfertigbarkeit grundfreiheitsbeschränkender einzelstaatlicher Maßnahmen herstellen: so z.B. in der billigenswerten Rechtsprechung des EuGH zur Beweislast in Art. 36 AEUV, wonach das nationale Gericht “objektiv prüfen muss, ob die von dem betroffenen Mitgliedstaat vorgelegten Beweise bei verständiger Würdigung die Einschätzung erlauben, dass die gewählten Mittel zur Verwirklichung der verfolgten Ziele geeignet sind, und ob es möglich ist, diese Ziele durch Maßnahmen zu erreichen, die den freien Warenverkehr wenigerZHR 188 (2024) S. 461 (468) einschränken”.66 Die Beschränkung der von einer Grundfreiheit mitumfassten unternehmerischen Freiheit ist konsequenterweise parallel zu beurteilen67 (Art. 16, 51 Abs. 1 S. 1, 52 Abs. 1 GRC).

2. Bei Unionsmaßnahmen, die Grundfreiheiten68 oder die Unternehmerfreiheit69 einschränken, hält sich hingegen der Eindruck, dass deren judikative Kontrolle durch den EuGH schwächer ausfällt70 (möglicherweise auch wegen “prozessualer Mechanismen im Verfahren vor dem EuGH”71) und den Unionsorganen ein weiter Gestaltungsspielraum zugestanden wird.72 Die als zurückhaltender wahrgenommene Prüfungsdichte lässt sich nicht damit rechtfertigen, dass das Problem der einseitig von einem Mitgliedstaat zu seinen Gunsten betriebenen Segmentierung des gemeinsamen Marktraums bei Unionsmaßnahmen nicht besteht. Dieser Umstand erledigt nicht die aus der Grundsatzverpflichtung auf die Marktwirtschaft bestehenden Bedenken gegen ein judikativ dem regulativen Unionsrechtsetzer gewährtes “weites Ermessen”,73 infolge dessen die Einschränkung der unternehmerischen Freiheit nur bei offensichtlicher Ungeeignetheit beanstandet wird.74 Dieses steht zwar unter dem Vorbehalt “von Bereichen. . ., in denen er politische, wirtschaftliche und soziale Entscheidungen treffen und komplexe Prüfungen vornehmen muss”,75 doch ist diese (allzu wohlfeile) Formel eine konturarme Grenzziehung. Sie steht in Gefahr, der unternehmerischen Freiheit nicht gebührend Rechnung zu tragen. Begrüßenswert systemstimmig ist daher eine in Art. 16ZHR 188 (2024) S. 461 (469) GRC vereinzelt beginnende vertiefte Verhältnismäßigkeitsprüfung durch den EuGH.76

3. Die Konsequenzen des hier vertretenen Ansatzes lassen sich in der Auslegung und Einschränkbarkeit des Art. 16 GRC zeigen.

a) Er statuiert, dass “die unternehmerische Freiheit . . . nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten anerkannt (wird)”. Dies umfasst neben Einzelkomponenten wie der Vertrags- und Wettbewerbsfreiheit77 einschließlich der Freiheit der Wahl des Geschäftspartners78 auch den (wettbewerblich elementaren) Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen gegenüber Offenlegungspflichten,79 den Schutz vor Verpflichtung eines Unternehmens zu Maßnahmen, die “mit erheblichen Kosten verbunden sind, beträchtliche Auswirkungen auf die Ausgestaltung seiner Tätigkeiten haben oder schwierige und komplexe technische Lösungen erfordern”,80 und insbesondere die Freiheit eines Unternehmens, “über seine wirtschaftlichen, technischen und finanziellen Ressourcen verfügen zu können”.81 Daher ist der Schutzbereich des Art. 16 GRC grundsätzlich betroffen beim Verbot bestimmter Tätigkeiten (z.B. der Produktherstellung oder dem Warenbezug durch Kettenglieder) oder bei der Auferlegung von Handlungspflichten (z.B. von Nachhaltigkeitsberichts-,82 Kettenrecherche- und Abhilfepflichten).

b) Einschränkungen der Ausübung der unternehmerischen Freiheit sind zulässig, wenn sie die Voraussetzungen des Art. 52 Abs. 1 GRC erfüllen.83 Sie müssen gesetzlich vorgesehen sein, den Wesensgehalt achten, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren und dürfen “nur vorgenommen werden, wenn sie erforderlich sind und den von der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer tatsächlich entsprechen”. In der Zulässigkeitsbeurteilung einer tatbestandlichen Einschränkung der Unternehmerfreiheit ist wegen der marktwirtschaftlichen Grundsatzverpflichtung der Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 EUV und Art. 119 AEUV eine Prüfung anhand des gesamten ZHR 188 (2024) S. 461 (470)Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes geboten. Kein Legitimationsgrund liegt darin, wenn nicht ein den Binnenmarkt regulativ abteilender Mitgliedstaat, sondern der Unionsgesetzgeber eine Einschränkung erlässt. Demzufolge ist zu postulieren, dass legislative Einschränkungen unternehmerischer Freiheit durch die Union nicht nur bei “offensichtlicher” Zielungeeignetheit unzulässig sind, sondern bereits bei begründet ernsthaften Zweifeln an deren Geeignetheit, Erforderlichkeit oder Angemessenheit. Gleiches gilt auch für die Mitgliedstaaten bei der “Durchführung” des Unionsrechts (Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRC).

Daher ist es normsystemstimmig, z.B. bei der Festlegung kostenverursachender Nachhaltigkeitsberichtspflichtigkeit im Hinblick auf deren “Nachhaltigkeitsnutzen”, nach Unternehmensart und Pflichtenprogramm zu differenzieren.84 Dies gilt auch bei der Festlegung von Pflichten zur Liefer- oder Aktivitätenkettenkontrolle, um nicht das Handlungspotenzial von Unternehmen im Verhältnis zum erwartbaren Nutzen für das Normziel unangemessen zu belasten. Härtefallregelungen bei Existenzgefährdung85 sind andererseits nicht auf Unternehmen zu erstrecken, die sich nur dank Geschäftsmodellen auf Basis externer Kostenverursachung (Klimaschädlichkeit, Ausbeutung) im Wettbewerb halten können. Die Anordnung einer unternehmerischen Bevorratungspflicht zwecks gesamtwirtschaftlicher Autarkiesicherung ist auf das Volumen der einschlägigen Tätigkeit und der Leistungsfähigkeit betroffener Unternehmen abzustimmen.

IV. Insgesamt gibt der derzeitige Aufwuchs des “Transformationsrechts” Anlass zu einem frischen Blick auf die materiell- und rechtsschutzrechtliche Bedeutung des binnenmarktlichen Wirtschaftsordnungsrechts. Dies beinhaltet, den Konnex zwischen der unionrechtlichen Grundsatzverpflichtung von Union und Mitgliedstaaten auf eine wettbewerbliche Marktwirtschaft (Art. 3 Abs. 3 Unterabs.1 EUV, Protokoll Nr. 27, Art. 119 Abs. 1 AEUV) mit dem Grundrecht der unternehmerischen Freiheit (Art. 16 GRC) über die Verhältnismäßigkeitskriterien dessen Einschränkbarkeit (Art. 52 Abs. 1 GRC, Art. 5 Abs. 4 EUV) zu stärken. Eine belastende Maßnahme sollte bei begründet ernsthaften Zweifeln an Eignung, Erforderlichkeit oder Angemessenheit grundsätzlich als unzulässig angesehen werden – und zwar bereits vom Gesetzgeber. Der EuGH ist zu ermutigen, den Pfad vertiefter Verhältnismäßigkeitsprüfung zu verfolgen und, soweit möglich, die Rechtsschutzmöglichkeiten (auch mittelbar belasteter KMU) zu stärken. Justitias Waage wird in Rechtsetzung und Administration präventiv dann beachtet, wenn ihr Schwert scharf ist.

Videant praetores

Peter-Christian Müller-Graff