Seite 18 I. Der unterschiedliche zeitliche und situative Anknüpfungspunkt

Der Begriff der Gefahr ¹⁰⁰ knüpft – in rechtshistorischer Abgrenzung zur Wohlfahrtspflege ¹⁰¹ – an drohende bzw. bereits eingetretene Schäden an und bildet dementsprechend als gängige Eingriffsschwelle ¹⁰² für den Erlass behördlicher Maßnahmen den Kern des klassischen polizeirechtlichen Gefahrenabwehrrechts. Die Bestimmung einer Gefahr erfordert demnach auch – oder vor allem – die Feststellung eines (möglichen) Schadens an den einschlägigen Schutzgütern, die, ausgehend von einer sorgfältigen und umfassenden Analyse der in Rede stehenden Situation (sog. Lagebeurteilung), eine Prognose mit Blick auf die weitere Entwicklung umfasst. ¹⁰³ Maßgebend ist hiernach die Kenntnis von Umständen, die es mittels einer Prognose oder Erfahrungsregel und einer gewissen Wahrscheinlichkeit ermöglicht, auf einen Schaden zu schließen, nicht jedoch zwingend ein Kausalzusammenhang zwischen einer gegenwärtigen Situation und dem möglichen künftigen Schadensereignis. Oder anders formuliert: Entscheidend sind Feststellungen und deren subjektive Wertungen in Bezug auf einen diesbezüglich potentiellen Schadenseintritt. ¹⁰⁴

Betrachtet man diese allgemeingültigen Erkenntnisse im Lichte des sog. „polizeilichen Alltagsgeschäfts“, innerhalb dessen die Ordnungsbehörden ihre Entscheidungen regelmäßig unter Zeitdruck zu treffen haben und aufwändige Untersuchungen und Erhebungen oftmals nicht möglich erscheinen, ¹⁰⁵ ergibt sich daraus ein klarer Anknüpfungspunkt, nämlich: Die Gefahr im polizeirechtlichen Sinne umfasst solche Umstände, die zeitlich wie situativ Seite 19 (subjektiv) absehbar und individuell zurechenbar sind. ¹⁰⁶ Mit Blick auf die im Polizei- und Sicherheitsrecht abgestuften Eingriffsschwellen, die freilich nicht sämtlich auf den soeben dargestellten allgemeinen (Grund-)Gefahrenbegriff abstellen, ¹⁰⁷ lässt sich dieser Anknüpfungspunkt untermauern. So verlangt eine sog. unmittelbar bevorstehende Gefahr eine Sachlage, bei welcher ein akuter Schadenseintritt mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten steht, ¹⁰⁸ sowie eine sog. gegenwärtige Gefahr eine Sachlage, die bei Einwirkung des schädigenden Ereignisses bereits begonnen hat oder bei der diese Einwirkung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit umgehend bevorsteht, ¹⁰⁹ mithin eine besondere zeitliche Nähe des zu erwartenden Schadens. ¹¹⁰

In situativer Hinsicht sei auf die sog. konkrete Gefahr verwiesen, also auf eine solche Lage, die qua Definition im Einzelfall nach allgemeiner Lebenserfahrung bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einer Verletzung an den polizeirechtlichen Schutzgütern führen wird. ¹¹¹ Maßstab der diesbezüglichen Feststellung, die wiederum auf objektiven Kriterien zu beruhen hat, ist die Einschätzung eines verständigen, besonnenen und gewissenhaften, sachkundigen Durchschnittsbeamten in der entsprechenden Lage. ¹¹² Überhaupt folgt schon daraus, dass die Sachlage zum Zeitpunkt der Beurteilung erschließbar sein muss. ¹¹³ Gegen diesen engen situativen – also überblickbaren – Anknüpfungspunkt spricht auch nicht die sog. abstrakte Gefahr ¹¹⁴ , die gerade nicht auf einen konkreten Einzelfall abstellt, sondern vielmehr lediglich das Vorliegen von nach allgemeiner Lebenserfahrung typischerweise gefährlichen Situationen verlangt, ¹¹⁵ Seite 20 dementsprechend also auch bei abstrakt-genereller Betrachtungsweise hinreichende Anhaltspunkte voraussetzt. ¹¹⁶

Weiterhin sind Gefahren im ordnungs- und sicherheitsrechtlichen Sinne individuell dem sog. Störer zurechenbar, was einerseits der soeben dargestellten situativen Nähe zum potentiellen Schadenseintritt, andererseits schon den allgemeinen polizeirechtlichen Grundsätzen ¹¹⁷ entspricht. Diese Frage der Zurechnung ist auch in dem größeren Zusammenhang und in Abgrenzung zur Risikodogmatik zu betrachten, auf wen sich die Lasten von Gefahrenabwehr bzw. Störungsbeseitigung – namentlich zwischen Verursachern, Nichtbeteiligten und der Allgemeinheit – zu verteilen haben. ¹¹⁸ So sollen von Seiten der Ordnungsbehörden primär ¹¹⁹ diejenigen Verantwortlichen in Anspruch genommen werden, die eine Gefahr durch eigenes Handeln verursacht haben (sog. Verhaltensstörer) ¹²⁰ bzw. welche die tatsächliche Gewalt über eine Sache innehaben, von der die Gefahr ausgeht (sog. Zustandsstörer ¹²¹ ); ¹²² nur sekundär ist auf Nichtverantwortliche (sog. Nichtstörer) zurückzugreifen ¹²³ .

Der Risikobegriff hingegen knüpft diametral anders an, indem er Gefährdungen in Bezug nimmt, die sich zeitlich mitunter erst allmählich oder sehr langfristig zeitigen und sich situativ gegebenenfalls erst durch ein Summieren mehrerer für sich genommen ungefährlicher Umstände realisieren, ¹²⁴ also zunächst eher unspezifisch sind, sodann oftmals jedoch ein räumlich weitreichendes Ausmaß annehmen können. Solche Umstände, die aus technischen Errungenschaften hervorgehen, ließen und lassen sich mit dem klassischen Seite 21 Gefahrenbegriff nur schwerlich erfassen. ¹²⁵ Der rechtliche Risikobegriff steht dementsprechend für eine ausgeprägte Ungewissheit bei der Beurteilung möglicher Schäden aufgrund des einerseits nur partiell, andererseits jedoch breit vorhandenen Informationsstandes, aus dem sich (noch) keine klaren wissenschaftlichen Aussagen treffen lassen. ¹²⁶

Beispielhaft sei hier auf das deutsche Atomrecht verwiesen, ¹²⁷ bei dem sich nicht nur zu Anfang die Frage stellte, wie der Staat seine originäre Aufgabe der Gefahrenabwehr erfüllen kann, ohne dass die zur Beurteilung vorliegende hochkomplexe Technik sowie die potentiellen, schwerwiegenden Auswirkungen kognitiv abschätzbar sind. ¹²⁸ Selbiges gilt für den rasanten naturwissenschaftlichen Fortschritt in der Gentechnik, der nicht nur ganz unterschiedliche Anwendungsmöglichkeiten eröffnet, sondern auch aufgrund des begrenzten Wissens in Bezug auf mögliche Wechselwirkungen im Zusammenhang mit dem komplexen molekularen Kohäsionen in effectu neue negative Begleiterscheinungen mit sich bringen kann. ¹²⁹

II. Der unterschiedliche Wahrscheinlichkeitsmaßstab

Bereits aus dem situativen und zeitlichen Anknüpfungspunkt des Gefahrenbegriffes und der diesbezüglichen Zurechenbarkeit von Gefahren kann gefolgert werden, dass der Prognoseentscheidung, auch wenn dieser die Ungewissheit natürlich stets immanent ist, dennoch eine gewisse Überblickbarkeit der faktischen Gegebenheiten und möglichen Auswirkungen innewohnt. Nämlich der Gestalt, als dass der Gefahrenbegriff ganz wesentlich von der Erkenntnis der Eintrittswahrscheinlichkeit im Sinne alltagsweltlicher Erfahrung geprägt ist, welche wiederum mittelbar über die „ Je-desto-Formel “ die absehbar-potentielle Schadenshöhe berücksichtigt. ¹³⁰ Die Eintrittswahrscheinlichkeit kann demgemäß nach Gewicht des gefährdeten Rechtsguts und der Höhe des Schadens nach einem Verhältnis umgekehrter Proportionalität variieren und ist nicht starr. Je gewichtiger das betroffene Rechtsgut erscheint, umso geringere Anforderungen obliegen der Eintrittswahrscheinlichkeit. ¹³¹ Je vorhersehbarer Seite 22 der weitere Geschehensablauf ist, also je überschaubarer und klarer die Umstände erscheinen, umso sicherer ist die Grundlage für dieses Urteil. Je unsicherer in diesem Zusammenhang allerdings einfache Prognosen sind, desto eher ist auf die Lebenserfahrung, auf Erfahrungssätze sowie auf rechtliche Grundentscheidungen zurückzugreifen, um ein kohärentes Wahrscheinlichkeitsurteil zu fällen. ¹³²

Erreicht das Produkt aus Eintrittswahrscheinlichkeit und Schadenshöhe dementsprechend ein bestimmtes, normativ festgelegtes Maß, wird die Schwelle zur Gefahr überschritten. ¹³³ Diese als hinreichende Wahrscheinlichkeit bezeichnete Schwelle meint jedoch keine mathematische Wahrscheinlichkeit im Sinne einer mehr als 50%igen Erwartung, sondern ergibt sich in Anknüpfung an das soeben Gesagte aus einem aus alltäglichem Erfahrungswissen und normativer Abwägung bestehenden „mixtum compositum“ ¹³⁴ . Für den angenommenen Geschehensablauf muss schlichtweg mehr sprechen als für andere denkbare Sachverhaltsentwicklungen. ¹³⁵

Beim Risikobegriff hingegen ist weder absehbar, welche oder wessen Rechtsgüter gegebenenfalls gefährdet sind, noch welche Wechselwirkungen relevante Kausalitätsverläufe auslösen. Die Rechtsgutsverletzung tritt entweder gar nicht, sehr zeitnah, in einigen Tagen oder erst nach mehreren Jahren ein, sodass Risiken nicht ohne Weiteres individuell zugerechnet werden können. Anders als Sachverhalte im Zusammenhang mit dem Gefahrenbegriff, für die eine kognitive ‚Überblickbarkeit der Ungewissheit‘ konstatiert wurde, führen neuartige technische Entwicklungen möglicherweise also zu zeitlich und räumlich beliebigen Auswirkungen, was das klassische Ordnungsrecht an seine Grenzen bringt. ¹³⁶ In Bezug auf den Risikobegriff ist insoweit nicht prima facie erkennbar, auf welchen Ausgangstatbestand sich der Wahrscheinlichkeitsmaßstab beziehen kann, weshalb sich in der Rechtswissenschaft zwei Ansätze herausgebildet haben, die miteinander konkurrieren. Ein Ansatz Seite 23 stellt hierbei auf die Schadenswahrscheinlichkeit, der andere indes auf die Schadensmöglichkeit ab. ¹³⁷

III. Die unterschiedliche Handhabung und ihre Rechtsfolgen ¹⁵⁹

Sowohl in Bezug auf den zeitlich-situativen Anknüpfungspunkt als auch im Hinblick auf die Wissensgrundlage und das daraus resultierende prognostische Element bei Gefahr und Risiko lassen sich jeweils strukturelle Besonderheiten erkennen. Diese führen jedoch nicht dazu, dass das Risiko als Steuerungsgegenstand lediglich einen reduzierten oder modifizierten Wahrscheinlichkeitsgrad als die klassische Gefahrbeurteilung zum Inhalt hat, in Seite 26 dem es hinter dieser quantitativ zurückbleibt. ¹⁶⁰ Vielmehr weist die Technik der Risikosteuerung eine im Vergleich zur überkommenen Gefahrdogmatik anders gelagerte Tatbestandsstruktur auf, welche eben solche Gegebenheiten betrifft, die sich einer klassischen Gefahrbeurteilung infolge struktureller Ungewissheit oder zerfließender Kausalzusammenhänge gerade entziehen. Risikosteuerung ist entsprechend dieser anders gelagerten Qualität der Ungewissheit als ein aliud im Vergleich zur Gefahr zu verstehen, mithin als eine „strukturell andersartige Form präventiven Rechtsgüterschutzes“ ¹⁶¹ .

Schon daraus folgt denknotwendigerweise ein alternativer regulatorischer Steuerungsansatz, der auf Rechtsfolgenseite recht klare Unterschiede zeigt. Denn entsprechend der oben bereits angeführten Zielsetzung des klassischen Gefahrenabwehrrechts, Gefahren vollständig zu unterbinden oder abzuwehren bzw. störungsfreie Zustände wiederherzustellen, ist dieses gerade darauf gerichtet, schadensstiftende, also gefährliche Kausalverläufe zu unterbrechen bzw. störendes Verhalten und störende Zustände abzustellen. Aus dieser grundsätzlichen Nicht-Hinnehmbarkeit von Gefahren folgt weiterhin, dass, sofern das Vorliegen einer Gefahr festgestellt wurde, bezüglich der zu ergreifenden Maßnahmen kein Raum für ergänzende Wertungen verbleibt, welche einen grundsätzlich bestehenden polizeilichen wie sicherheitsbehördlichen Ermessensspielraum in Frage zu stellen vermögen – nämlich dergestalt, als dass die Gefährlichkeit des Verhaltens mit einer etwaigen Nützlichkeit ins Verhältnis gesetzt werden bzw. im Hinblick auf eine solche Nützlichkeit die Unterbindung oder Abwehr der Gefahr unterbleiben kann. ¹⁶² Die Wirkung der Gefahrenabwehr lässt sich insofern beschreiben als einen „punktuell und aufgrund gesetzlicher Ermächtigung“ gerichteten Eingriff in Individualrechte. ¹⁶³

Dem Risikosteuerungsrecht hingegen liegt eine andere Funktionsweise zugrunde, die sich – nicht zuletzt entsprechend des gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Kontextes – auf den Umstand zurückführen lässt, dass es in einer globalisierten, von erheblichem Wettbewerb geprägten Wirtschaftsordnung unerlässlich erscheint, nicht hinter technische Entwicklungen zurückzufallen. Risiken sollen demnach gerade nicht in ihrer Gesamtheit und Absolutheit unterbunden werden, das Risikoverwaltungsrecht also vielmehr der Ermögli Seite 27 chung, Zulassung sowie der Begrenzung oder zum Teil auch der Verzögerung, mithin der Steuerung riskanter Techniken dienen. ¹⁶⁴ Für die Rechtsfolgenseite lässt sich somit konstatieren, dass das Risikosteuerungsrecht – anders als das klassische Gefahrenabwehrrecht – keine strikte Grenze zwischen Erlaubtem und Verbotenem manifestiert, sondern einen sehr viel breiteren Gestaltungsspielraum bietet, indem auch etwaige Risiken mit dem erhofften Nutzen, namentlich in Form einer sog. Kosten-Nutzen-Analyse, abgewogen werden können. ¹⁶⁵ In den unterschiedlichen Teilgebieten des besonderen Verwaltungsrechts sind die jeweiligen Rechtsfolgen, die sich an Gefahren, Risiken und Restrisiken anknüpfen, gleichwohl unterschiedlich ausgestaltet worden. ¹⁶⁶ Während das Immissionsschutzrecht, welches durch das lineare Drei-Stufen-Modell besonders konturiert ist, dem Anlagenbetreiber gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG aufgibt, Gefahren gar nicht erst hervorzurufen bzw. zu vermeiden, so sind gegen Risiken gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG bloß wirtschaftlich vertretbare Vorsorgemaßnahmen zu treffen; ¹⁶⁷ in Bezug auf Restrisiken treffen ihn hingegen keine Pflichten. ¹⁶⁸ Das Immissionsschutzrecht knüpft dementsprechend sehr früh an, indem es nicht erst die Vermeidung von Schäden, sondern bereits die Vermeidung von Gefahren als eine höhere Eskalationsstufe des Risikos in Bezug nimmt. ¹⁶⁹ Im Atomrecht hingegen erfolgt keine strenge Unterscheidung mehr zwischen Gefahren und Risiken, entscheidend ist allenfalls noch die Abgrenzung zum Restrisiko, welches wiederum die Scheide zu den staatlichen Schutzpflichten markiert. ¹⁷⁰ Unterschreitet das Produkt aus Eintrittswahrscheinlichkeit und Schadenshöhe nicht die Schwelle zum Restrisiko, ergeben sich daraus gleichermaßen entsprechende Betreiberpflichten sowie staatliche Schutzpflichten, die sich im Ergebnis jedoch nicht qualitativ voneinander unterscheiden. ¹⁷¹

Aus dieser Divergenz zwischen abwägungsoffener, breiter Rechtsfolgengestaltung im Rahmen des Risikosteuerungsrechts und den – mehr oder minder – zwingenden Rechtsfolgen der Gefahrenabwehr folgt natürlich auch eine Seite 28 unterschiedliche Herangehensweise an die Entscheidungsfindung. ¹⁷² Denn während das überkommene Gefahrenabwehrrecht in Gestalt des Polizeirechts zum Teil quasi gänzlich auf Verfahren oder Form verzichtet, hat sich für Risikoentscheidungen eine besondere Typik in Bezug auf Verfahren und Organisation etabliert, auf die nicht verzichtet werden kann. ¹⁷³ Diese ist insbesondere von einer engen Einbeziehung der potentiellen Störer, im Sinne einer kooperativen Aufgabenerledigung, geprägt, welche sich ganz wesentlich von den polizeilichen Kooperationsformen ¹⁷⁴ , nämlich dahingehend, als dass hier vornehmlich mit den potentiell Geschädigten kooperiert wird, unterscheidet.

Weitere Abweichungen, bedingt durch die strukturelle Ungewissheit bei der Entscheidungsfindung innerhalb der Risikosteuerung, sind in einer unvermeidlichen Zuerkennung von Beurteilungsspielräumen für die Exekutive, mithin anders als bei dem gerichtlich voll überprüfbaren, unbestimmten Rechtsbegriff der Gefahr, ¹⁷⁵ sowie in einem ausgeprägten Fokus auf einem von Rationalität geprägtem Verfahren zur Entscheidungsfindung zu erblicken, um das nicht vermeidbare „Defizit an rechtlichen Maßstäben materieller Art“ ¹⁷⁶ in Ungewissheitslagen zumindest graduell kompensieren zu können (Stichwort: Grundrechtsschutz durch Verfahren ¹⁷⁷ ). ¹⁷⁸

IV. Schlussfolgerungen

Bezugnehmend auf die Frage, ob die in der deutschen Rechtswissenschaft verwendeten Begriffe der polizeilichen Gefahr und des Risikos aus dem technischen Sicherheitsrecht einen Beitrag zur Klärung insbesondere des Risikobegriffes aus und seiner Konzeption in der BasisVO leisten können respektive ob diese eine Hilfe oder eher ein Hindernis bei der Auslegung darstellen, lässt sich in Folge der vorstehenden Ausführungen keine durchgängig einheitliche Antwort formulieren.

Festhalten lässt sich jedoch, dass der Begriff der polizeirechtlichen Gefahr in zeitlicher und situativer bzw. tatbestandlicher Hinsicht solche Sachlagen umfasst, die trotz einer gewissen prognostischen Unsicherheit insoweit über Seite 29 blickbar bzw. aufklärbar sind und sich einem sog. Störer zurechnen lassen; ¹⁷⁹ denen mithin (lediglich) eine situative Ungewissheit innewohnt. ¹⁸⁰ Überschreitet die prognostische Wahrscheinlichkeit ein bestimmtes, normativ festgelegtes Maß, folgt daraus die – mehr oder minder – zwingende Rechtsfolge der Gefahrenabwehr, welche darauf gerichtet ist, einen störungsfreien Zustand zu bewahren bzw. die Störung zu beseitigen, also punktuell in grundrechtlich geschützte Individualrechte einzugreifen. ¹⁸¹ Dem Begriff des Risikos aus dem (deutschen) technischen Sicherheitsrecht ist tatbestandlich hingegen (situativ) eine strukturelle bzw. wissenschaftliche Unsicherheit bzw. Unaufklärbarkeit immanent, deren Folgen sich mitunter erst durch Hinzutreten weiterer Umstände oder (zeitlich) sehr langfristig oder gar überhaupt nicht realisieren. ¹⁸² Dementsprechend ist regelmäßig auch nicht ohne Weiteres erkennbar, auf welchen Ausgangstatbestand sich der Wahrscheinlichkeitsmaßstab bzw. das prognostische Element bezieht. ¹⁸³ Infolgedessen zieht das Risikoverwaltungsrecht auch keine strikte Grenze zwischen Erlaubtem und nicht (mehr) Erlaubtem, sondern bietet einen sehr viel breiteren Gestaltungsspielraum an möglichen Rechtsfolgen, welche die Steuerung und das Beherrschen von Risiken, insbesondere durch besonders geregelte Verfahren, leisten sollen. ¹⁸⁴

Folglich ist zu erkennen, dass der Risikobegriff aus Art. 3 Nr. 9 BasisVO wohl eher Ähnlichkeiten zu dem deutschen polizeirechtlichen Gefahrenbegriff aufweist, ¹⁸⁵ insbesondere in Bezug auf die Verknüpfung von Schadenswahrscheinlichkeit und Schwere ¹⁸⁶ durch die sog. Funktion der Wahrscheinlichkeit, weniger jedoch zu dem Risikobegriff aus dem (deutschen) technischen Sicherheitsrecht, der wiederum tatbestandliche Parallelen bezüglich einer wissenschaftlichen Unsicherheit zu dem in Art. 7 BasisVO manifestierten Vorsorgeprinzip aufzuweisen scheint.

Ob diese – wenn auch nicht begrifflichen, partiell jedoch konzeptionellen – Parallelen zwischen den deutschen Rechtsbegriffen Gefahr und Risiko mit denen der BasisVO Hilfe oder Hindernis bei der Auslegung und Verwendung letzterer sein können, lässt sich somit nur ambivalent beantworten. Hilfe si Seite 30 cherlich dahingehend, als dass die deutschen Begriffe bereits eine längere Zeit dogmatischer Behandlung auf deutscher Ebene erfahren haben, deren Handhabung sich (wenn auch nicht uneingeschränkt) bewährt hat. Hindernis jedoch, da die strikte begriffliche Trennung von Gefahr und Risiko eine deutsche Besonderheit darstellt, die sich allenfalls mittelbar auf die (begriffliche und konzeptionelle) Ausgestaltung der BasisVO – natürlich im Sinne einer europarechtlich autonomen Begriffsauslegung – übertragen lässt. Eine Annährung erscheint jedenfalls möglich.